导论：为何重读耶里内克

导论：为何重读耶里内克

基本权利的“性质”问题：耶里内克留下的未解难题

在当代宪法学的知识版图中，耶里内克（Georg Jellinek，1851-1911）是一个奇特的存在。这位海德堡大学教授在其短暂的一生中留下了两部足以改变宪法学说史方向的著作——《一般公法理论》与《主观公法体系大纲》——却长期徘徊在宪法学主流叙事的边缘。当法学院的学生背诵基本权利的“天赋人权”论述时，当宪法审查的实践者援引“基本权利的客观价值秩序”理论时，他们很少意识到这些论证的源头可以追溯到一位十九世纪末的德国学者。问题在于：为什么这位在基本权利性质问题上提出过最具原创性洞见的学者，其思想却长期处于被忽略甚至被误读的状态？而更为根本的问题是：在宪法学已经高度发展的今天，重读一位生活在俾斯麦时代、从未经历过魏玛宪法与战后基本法实践检验的德国法学家，究竟具有何种价值？

要回答这个问题，必须首先澄清耶里内克的核心论断究竟是什么。在其1900年出版的《一般公法理论》中，耶里内克提出了一个在当时看来惊世骇俗的命题：基本权利并非先于国家而存在的自然权利，而是国家法律秩序的产物。这一论断直接挑战了十九世纪占主导地位的自然法话语体系，同时也为理解现代宪法的本质提供了一个截然不同的分析框架。耶里内克并非在否定基本权利的规范性效力，而是在追问一个更为根本的问题：当我们在宪法文本中宣称“公民享有某项基本权利”时，这一陈述究竟意味着什么？权利的“来源”是自然法还是实定法，其法律效果究竟有何不同？

这个问题在当代语境下远未过时。二十一世纪以来，基本权利的“性质”之争在多个层面重新浮现。在理论层面，自然法复兴与实证主义的对话持续深化；在规范层面，宪法审查制度的存在正当性不断受到质疑，其批评者援引的论据之一便是“法官造法”使得基本权利沦为司法机关的臆造物；在比较宪法层面，不同宪政传统对于基本权利来源的预设差异深刻影响着制度设计的逻辑起点。重读耶里内克的价值，恰恰在于他以十九世纪末的学术语境为背景，提供了理解这些当代难题的关键理论资源。

耶里内克在宪法学说史上的开创性地位

十九世纪末德国宪法学的知识语境

要理解耶里内克的理论贡献，必须将其置于十九世纪末德国宪法学的知识语境之中加以审视。1871年德意志帝国建立之后，公法学经历了一个所谓的“宪法教义学”成熟期。这一时期的德国公法学以国家法（Staatsrecht）为核心研究对象，关注的是实定宪法规范的解释与体系化。然而，在基本权利这一议题上，主流学界仍然笼罩在自然法思想的余绪之中。1848年革命失败后，一股回归古典自由主义的思潮在知识界蔓延，其典型表现便是将基本权利视为“人之所以为人”的先国家、先实证法的固有权利。宪法文本中规定基本权利，不过是对这些“自然权利”的实定法确认。

在这一知识背景下，耶里内克的老师保罗·拉松（Paul Laband）开创的“帝国公法学”提供了另一种研究范式。拉松主张严格区分法与道德、国家与社会的二元论框架，强调公法学作为实证法学的科学性。在其影响下成长起来的耶里内克，继承了这种实证主义的方法论自觉，但同时对拉松框架的某些前提提出了质疑。基本权利在拉松体系中的位置并不清晰——它们被当作宪法的组成部分加以研究，但其规范性质与效力根据始终语焉不详。耶里内克正是在这一理论空白处找到了自己的学术切入点。

耶里内克的突破在于，他将“基本权利的性质”这一长期停留于哲学层面的抽象问题，转化为一个可以运用法教义学工具加以分析的技术问题。通过系统运用法律主体与法律地位的分析框架，他得以在实定法的分析路径内解释基本权利的规范结构，同时并不否认这些权利承载的价值内涵。这一方法论上的创新为他赢得了“现代基本权利学说之父”的声名——这一称号或许有所溢美，但确实揭示了其在学说史上的不可替代性。

地位理论的核心内涵

耶里内克对宪法学说最具原创性的贡献，当属其提出的地位理论（Statuslehre）。在《主观公法体系大纲》这部生前未完成的遗著中，耶里内克将公民与国家之间的关系分解为四种不同的法律地位，由此构建起一个理解基本权利规范结构的分析框架。

第一种是被动地位（status passivus），在这种地位中，公民是国家的臣民。个人相对于国家承担纯粹的服从义务，几乎没有任何独立于国家的法律主体性可言。耶里内克用“主体服从”（Subjektsunterwerfung）来描述这种关系的基本特征。在这一地位中，所谓“权利”仅仅是国家赐予的恩惠，其存在与否完全取决于国家的意志。这种地位对应的是前立宪时代的主权观念，在十九世纪末的欧洲已经趋于没落，但在理论分析中仍然具有逻辑上的起点意义。

第二种是消极地位（status negativus），在这种地位中，公民享有免于国家干预的自由。这对应着古典自由主义的核心诉求——思想自由、人身自由、财产权保障。耶里内克将这种地位界定为“主体免负义务”（subjektive Freiheit von Rechtspflichten），强调的是公民在特定领域内排除国家干涉的可能性。消极地位的宪法表达形式通常是否定性的禁止规范：“国家不得……”“任何人不得被……”这种规范结构内在地预设了一个国家不得逾越的私人领域边界。

第三种是积极地位（status positivus），在这种地位中，公民有权要求国家提供积极的行为——给付、服务或保护。这对应着现代福利国家的兴起与基本权利的社会化转向。耶里内克敏锐地察觉到，随着工业化与城市化的推进，形式上的自由平等已不足以保障公民实质性的行动能力，因此需要国家承担起积极的给付义务。积极地位的宪法表达形式是肯定性的授权规范或纲领性条款，赋予公民请求国家作为的请求权基础。

第四种是主动地位（status activus），在这种地位中，公民作为政治共同体的成员参与国家的统治过程。这包括选举权、被选举权、担任公职的权利，以及在更广义上参与公共事务的一切法律途径。耶里内克将这种地位视为公民从消极的“法律主体”转变为积极的“政治主体”的标志。这一洞见预示了二十世纪 participatory democracy 理论的发展方向。

四种地位并非彼此孤立，而是构成了一个动态的演进序列。从被动地位到主动地位的递进，反映的是公民与国家关系的深刻变革——从臣民到公民，从被统治者到政治参与的积极主体。这一历史性洞察使得耶里内克的理论不仅具有描述性功能，更具有规范性意义：它为评价现实宪政体制的民主含量提供了一个可操作的分析框架。

地位理论的方法论意义

耶里内克的地位理论之所以在学说史上具有里程碑意义，关键在于它提供了一种处理基本权利问题的全新方法论框架。在此之前，公法学界对基本权利的讨论要么陷入自然法的玄思，要么停留在规范条文的列举层面，缺乏一种能够贯通的理论结构。耶里内克通过“地位”这一中介概念，将基本权利的多元面向整合为一个具有内在逻辑的统一体系。

具体而言，地位理论的方法论价值体现在三个层面。第一，它将基本权利从“应然”与“实然”的抽象对立中解放出来。不再追问权利在本体论意义上是否先于国家存在，而是追问公民在特定法律秩序中究竟处于何种地位、享有何种法律可能性。这一提问方式的转换使得基本权利研究得以进入规范分析的领域，而不必首先解决自然法与实证主义之间无休止的哲学争论。

第二，它为基本权利的体系化提供了逻辑基础。传统的基本权利分类——如自由权、社会权、政治权的三分法——往往只是对既有权利清单的外部整理，缺乏从单一原理出发的推导力量。耶里内克的四种地位则构成一个由基本法律关系逻辑地推导出来的体系，每一种基本权利都可以在这个体系中找到其定位。

第三，它为宪法解释提供了方向性指引。不同类型的地位对应着不同的国家义务形态：消极地位对应的是尊重与不干预义务，积极地位对应的是给付义务，主动地位对应的是参与保障义务。当法院在具体案件中解释基本权利的内涵时，识别系争权利属于何种地位类型，有助于确定国家的相应义务范围与审查标准。

耶里内克与同时代理论家的思想交锋

拉萨尔与“铁律”之争

要理解耶里内克理论的问题意识来源，有必要考察他与同时代理论家的思想交锋。其中最具代表性的，当属他与拉萨尔（Ferdinand Lassalle）围绕柏林市政改革展开的论战。

拉萨尔是德国工人运动的重要人物，同时也是一位极具影响力的政治演说家。1862年，他在柏林发表了著名的“现实内阁”演说，其中提出了一个后来被广泛引用的论断：宪法的形式条文不过是“一张写着美丽字句的羊皮纸”，真正决定政治现实的，是“统治阶级与无产阶级之间的铁律”——生产资料所有制的结构决定了政治权力的分配。在拉萨尔看来，资产阶级革命所确立的代议制宪法不过是用法律外衣掩盖经济剥削的事实，真正的解放有赖于生产资料的社会化。

耶里内克对拉萨尔的批评构成了其国家学说的重要组成部分。在《一般公法理论》中，耶里内克用了相当篇幅分析拉萨尔的“铁律”论。他承认经济基础对政治制度的深层影响，但反对将这种影响绝对化为不可抗拒的历史法则。耶里内克的核心论点是：法律并非经济的简单附庸，它具有相对独立的运作逻辑与社会功能。即使在资本主义经济体制内部，法律制度——特别是宪法与基本权利制度——仍然可以发挥约束权力、界定边界、保障自由的实质作用。将宪法贬低为纯粹意识形态的遮羞布，不仅在理论上站不住脚，在实践上也是危险的：它为否定宪政主义的一切努力提供了借口。

这一论争在当代语境下仍然具有相关性。当我们听到“宪法不过是统治阶级意志的体现”这一类论断时，耶里内克的反驳提供了有益的思考方向。法律与经济的关系并非单向度的决定论，法律制度有其内在的规范逻辑，这种逻辑可以在一定范围内塑造社会博弈的规则，进而影响社会演进的轨迹。宪政主义的可能性并不以经济基础的彻底改造为前提，宪法文本中的基本权利条款即使不能完全兑现，仍然可以成为社会抗争与制度变革的规范性资源。

基尔克与“法人团体”理论的分歧

与拉萨尔的论争代表了耶里内克对社会主义思潮的回应，而与基尔克（Otto von Gierke）围绕法人团体理论的辩论，则涉及他对自由主义内部另一种替代方案的批判。

基尔克是德国历史法学派的重要传人，以其关于合作社与法人团体的研究闻名于世。在其代表作《德国合作社法》中，基尔克提出了一个与个人主义自由主义截然不同的社会图景：社会并非由孤立的原子化个体组成，而是由各种中间团体——家庭、行会、合作社、城市——编织而成的有机整体。这些团体既非国家的创造物，也非个人契约的产物，而是具有自身意志与利益的独立法律主体。

基尔克的理论对耶里内克构成了双重挑战。首先，在方法论层面，基尔克主张一种“有机体论”（Organismustheorie）来理解社会与国家，将整体置于部分之前，将团体权利置于个人权利之上。这与耶里内克基于个体法律地位的建构主义进路存在根本分歧。其次，在政治层面，基尔克的理论为保守主义与右翼民族主义提供了知识资源，被用来论证等级制度与团体特权的正当性。

耶里内克对基尔克的批评集中在一个核心问题上：团体权利的逻辑前提是什么？基尔克将中间团体视为先于国家而存在的“自然”实体，但耶里内克追问：如果没有国家法律秩序的承认与保障，这些团体的法律主体性从何而来？即使合作社或城市社区在事实上先于近代民族国家而存在，它们所享有的法律地位仍然取决于实定法的规定。耶里内克由此坚持其基本立场：所有法律地位——包括团体的法律地位——都是国家法律秩序的产物。

这一论点在当代语境下引发的思考是：当我们强调“社会自组织”或“第三部门”的独立性时，是否也需要承认这些社会组织体的存在与活动空间，终究依赖于实定法——特别是宪法——的赋权与保障？耶里内克的回答是肯定的。他并不否认社会团体的自主性与多元性，但他坚持这种自主性必须在一个法律框架内加以理解。这一立场对于思考当代中国的社会建设与基层治理问题，仍有参考价值。

耶里内克思想被遮蔽与重新发现的历史过程

遮蔽的原因：魏玛危机与基本法的“断裂”

耶里内克于1911年辞世，此时距第一次世界大战爆发尚有三年，距魏玛共和国的建立尚有八年。在其生命的最后阶段，他目睹了德意志帝国宪政体制的松动与危机，但未能亲历后来被称为“魏玛困境”的那些根本性挑战。历史似乎与这位宪法学家开了一个残酷的玩笑：他精心构建的基本权利学说，在魏玛时代的动荡中既未能力挽狂澜，也未能为新的宪政秩序提供稳固的基础。

魏玛共和国的失败原因是多方面的，但从宪法学角度审视，一个关键因素在于其基本权利条款的规范效力存疑。1919年《魏玛宪法》专设“基本权利与基本义务”一编，共涉及七十余个条文，其条款数量远超德意志帝国1871年宪法。然而，这些基本权利条款多为纲领性宣告，缺乏直接的司法适用效力。魏玛宪法学界的主流意见认为，基本权利条款仅仅是政治宣言，而非可被法院执行的规范。

在这一背景下，耶里内克的理论遗产面临着一个尴尬的处境。他的地位理论在逻辑上预设了基本权利作为实定法规范的完整效力，但魏玛时代的宪法实践却否定了这一预设。更具讽刺意味的是，当卡尔·施米特（Carl Schmitt）等魏玛宪法学家试图为基本权利寻找一个新的规范性基础时，他们转而援引“政治决断”或“具体秩序”的概念，放弃了耶里内克式的实证法分析路径。耶里内克的理论在魏玛时代被边缘化，既因为它未能提供解决时代危机的处方，也因为它与后来居上的“例外状态”理论存在气质上的不合。

1949年《基本法》的制定标志着西德宪政秩序的根本重建。在这一过程中，耶里内克的理论遗产再次被重新发掘。联邦宪法法院在早期判决中多次引用耶里内克的地位理论来解释基本权利的规范结构。特别是在1958年的“吕特案”（Lüth-Urteil）中，宪法法院明确宣示了基本权利作为“客观价值秩序”的论述，这一论述可以在耶里内克的理论框架中找到其雏形。

重新发现：当代宪法学视角下的耶里内克

二十世纪后半叶以来，耶里内克的理论贡献在比较宪法学的广阔视野中获得了新的评价。这首先得益于对十九世纪宪法学遗产的重新审视。传统宪法学说史的叙事往往以二十世纪的“现代宪法”为参照系，将十九世纪的宪法理论贬抑为“前现代”的过渡形态。但晚近的学术研究表明，十九世纪宪法学家——包括耶里内克、拉萨尔、基尔克——提出的问题框架远比我们想象的更加复杂，其中蕴含的概念资源也远未穷尽。

其次，耶里内克理论的重新发现与当代基本权利理论的深化密切相关。二十世纪七八十年代以来，基本权利的双重性质——既是个人针对国家的防御权，又是客观的制度性规范——成为宪法教义学的核心议题。在这一讨论中，耶里内克的地位理论提供了一个可操作的分析工具，可以将基本权利的多元面向——防御功能、给付功能、参与功能——整合到统一的框架之中。

第三，比较宪法的方法论转向也为耶里内克理论的再评价提供了契机。传统比较宪法研究关注的是不同宪法文本的条文比较，晚近的研究则转向制度功能与学说传统的深层比较。在这一视角下，耶里内克的理论不再仅仅是德国宪法学传统的一部分，而是可以被用来理解一般意义上的基本权利结构。他的四种地位分类具有跨文化的可移植性，可以帮助研究者分析不同宪政传统中公民与国家关系的差异。

```mermaid timeline title 耶里内克思想的接受与再发掘史

1900 : 《一般公法理论》出版 : 提出地位理论基本框架

1905 : 《主观公法体系大纲》出版 : 完成四种地位的系统阐述

1911 : 耶里内克逝世 : 理论遗产面临时代挑战

1919-1933 : 魏玛共和国时期 : 理论被边缘化 : 纲领性基本权利条款占据主导

1949 : 《基本法》制定 : 理论遗产重新被发掘 : 联邦宪法法院引用地位理论

1970s-至今 : 当代宪法学 : 重新评价十九世纪学说遗产 : 地位理论应用于基本权利教义学 : 比较宪法视野下的跨文化诠释 ```

重读耶里内克对于理解当代宪法问题的镜鉴意义

人权话语的规范性基础

当代人权话语面临一个根本性的规范性问题：人权的规范性基础是什么？自然法进路诉诸人的尊严与本性，实证主义进路强调实定法的承认与保障，话语伦理学进路则将人权建立在理性对话的基础之上。这些进路各有其优势与局限，也引发了持续的学术争论。

耶里内克的理论在这一争论中提供了一个独特的分析视角。他既非简单的自然法论者，也非不加批判的实证主义者。在他的框架中，基本权利作为实定法规范，其效力来源于法律秩序的承认，但这种承认并非任意的、武断的。耶里内克区分了“事实”与“效力”——公民事实上行使的自由不能自动转化为法律意义上的基本权利，但法律对基本权利的承认也不可能是纯粹的武断。法律秩序对基本权利的承认，必须在某种程度上回应社会现实与价值共识。

这一立场对于思考当代人权话语的规范性基础具有启示意义。人权既不能被还原为“事实上的权力关系”——那样的话强者永远有理——也不能被建构为与现实无涉的“应然”规范。人权的规范性效力恰恰在于它同时具有事实性与规范性：它植根于人类追求尊严与自由的历史经验，同时又通过法律制度获得确定的规范形式。

宪法审查的正当性争论

耶里内克的理论对于理解当代宪法审查的正当性争论也有重要价值。宪法法院或其他司法机关审查立法与行政行为是否符合基本权利的权力，通常被称为“司法审查”或“宪法审查”。这一制度的正当性始终存在争议。

反对宪法审查的主要论据之一是“反多数难题”（counter-majoritarian difficulty）：由非民选法官宣告民选立法机关制定的法律违宪，似乎与民主政治的基本逻辑相悖。在美国宪法学的讨论中，这一难题催生了“审议民主”对“司法审查”的批评；在德国语境下，则表现为“基本法是否是一部“法官法””的质疑。

耶里内克的地位理论为回应这一难题提供了一个理论资源。他的四种地位理论揭示了基本权利与民主参与之间的内在张力与互补关系。消极地位对应的是多数决不能侵犯的基本自由领域，即使是最完美的多数程序也不能赋予多数剥夺少数基本权利的权力。积极地位则指向多数在资源分配中的决定空间，但这一空间同样受到基本权利框架的约束。至于主动地位，它本身就是民主参与的程序保障，其实现程度本身就是衡量宪政体制质量的重要指标。

因此，宪法审查并非对民主的否定，而是对民主过程的制度性补充。它保护的是民主所预设的前提条件——言论自由、结社自由、信息可及性——不被多数决的短期逻辑所侵蚀。耶里内克的理论帮助我们理解，基本权利与民主并非两个相互竞争的价值，而是同一宪政项目的两个面向。

全球化时代的基本权利保护

耶里内克理论在当代语境下的另一个应用领域，是全球化时代的基本权利保护问题。在传统的主权国家框架下，基本权利被视为国内法律秩序的事项，国家在其领土范围内享有对基本权利的最终决定权。然而，全球化的深入发展——包括国际人权条约的普及、跨国司法机构的