哈特的当代意义

第1章 哈特的当代意义

2005年，哈特（Herbert L.A. Hart）在牛津去世时，《法理学与法哲学论文集》已经出版逾半个世纪，分析法理学看似完成了它对"法律是什么"问题的标准回答。三十余年过去，德沃金的诠释主义（interpretivism）从内部击碎了法律与规则的同一性、法现实主义以司法行为数据解构了规则的规范性、菲尼斯（Finnis）等人推动的新自然法学复兴则从外部重建了道德与法律的内在关联。在这样一个被三面围攻的理论格局中，"重读哈特"听起来像是为一位过时的对手撰写墓志铭。但本书的起点恰恰相反：哈特在《法律的概念》（*The Concept of Law*，1961）中提出的承认规则（rule of recognition），从未像今天这样具有解释力。这一论断并非怀旧，而是基于一组具体的当代问题——新冠疫情期间各国防疫法令的合法性争议、人工智能决策的可问责性、跨国规范体系的碎片化——在这些场景中，承认规则作为分析工具的不可替代性正在重新浮现。本章的任务是说明这种不可替代性从何而来，以及它在何种学术语境下成形。

一、分析法学传统的演进与哈特的方法论定位

分析法学（analytical jurisprudence）作为一场运动，其核心主张是：法理学不必承担道德评价的负担，它的研究对象是"实际存在的法律"（law as it is），而不是"应当存在的法律"（law as it ought to be）。这条界线由边沁（Jeremy Bentham）在十九世纪初划下，被奥斯丁（John Austin）系统化，在凯尔森（Hans Kelsen）那里达到逻辑化的高峰，最终在哈特这里完成了从"命令说"到"规则说"的概念转换。理解这一谱系，是定位哈特的方法论突破的前提。

边沁对英国法理学的贡献常被简化为功利主义伦理学，这是误读。他在1789年匿名发表的《政府片论》（*A Fragment on Government*）和此后陆续成型的著作中，最锋利的批判指向布莱克斯通（William Blackstone）的法律混合论——即把法律与道德、历史习惯、神法混为一谈的做法。边沁主张，法律的存在是一个事实问题（pedigree question），法官通过惩罚威胁实施的行为规范即构成法律；这种法律的内容是否符合功利原则，则属于第二个独立的问题。这一双轨划分直接否定了"法官发现法律"（judges find the law）的传统修辞，因为他们只能在已经存在的法律体系内"发现"规则。边沁的遗产在两代之内由奥斯丁继承并技术化。

奥斯丁在1832年《法理学范围之确定》（*The Province of Jurisprudence Determined*）中给出的法律命令说（command theory of law），是分析法学第一个完整的范式。其核心结构可以拆解为三个命题：法律是命令；命令意味着一个理性存在者向另一个理性存在者表达的、希望后者从事或不从事特定行为的意愿，并附以后者不服从时可能招致的不利后果（evil）；这种命令之所以具有法律效力，是因为发布者处于主权者地位，而主权者乃社会成员普遍习惯性服从的对象。命令说的解释力在当时相当显著，它能解释习惯法（主权者默示认可）、判例法（主权者通过法官的判决表达命令）、甚至继承法（主权者通过惩罚违反继承规则的行为来强制执行）。但它的脆弱之处同样明显：侵权法、合同法、宪法中的大量规则并不符合"主权者命令+惩罚威胁"的模型；更重要的是，把"法律"等同于"命令"，等于把立法者预设为整个法律体系的唯一权力来源，从而无法解释法律何以规范立法者自身。

凯尔森从另一条路径完成了对命令说的清洗。他的《纯粹法理论》（*Reine Rechtslehre*，1934）将法律体系重构为一个由规范组成的层级结构（Stufenbau），每一级规范的效力来源于上一级规范的授权，最终追溯到一条不再由法律规范、而是法律学者预设的"基础规范"（Grundnorm）。基础规范本身没有内容，它只是程序性的：它命令法律体系的最高权威（即宪法）应当被遵守，因此所有源自宪法的规范都共享这一"应当被遵守"的效力属性。基础规范是法律体系的"逻辑起点"，它不解决法律从何而来这一历史问题，而解决法律何以有效力这一逻辑问题。凯尔森的设计极其精致，但也正因为这种精致，它把法律效力变成了一种理论家通过反思性思维"投射"出去的东西——这与英美法理学中的经验主义传统产生了张力。

哈特正是在这个位置上展开他的工作。他在1950年代多次表示，奥斯丁的命令说在分析普通法时不仅笨拙，而且错误；凯尔森的基础规范虽然在逻辑上自洽，但它把法律效力的来源放到了法学家的头脑中，而非法律实践本身的内部。哈特的目标是回到法律实践的"内在观点"（internal point of view）——即法律官员和普通公民在援引、适用、服从规则时所采取的规范性态度——并从这个角度重建法律体系的结构。承认规则是这一重建的核心机制。

哈特在《法律的概念》第一版（1961）的第四章首次引入承认规则，将其定义为"一种特殊的规则，但与法律的其他规则不同，它的存在不是一个事实问题，而是以一种特殊的方式被验证的：它的存在通过法院、官员或私人援引特定标准来辨认法律这一事实来证明"。承认规则不是被制定的，而是通过社会实践（social practice）形成的；它是一个"事实规则"（rule of fact）与"法律规则"（rule of law）的奇特混合。正是这一双重性，使承认规则成为本书分析的中心对象。它解释了法律体系为何能够自我创生（self-creation）：宪法之所以是宪法，不是因为它被某个超法律权威批准，而是因为法律体系的官员在实践中把它当作辨认法律的最终标准。

哈特之后的分析法学沿两条路径分化。一方面，拉兹（Joseph Raz）发展了承认规则的实证主义后果，特别是他关于"排他性实证主义"（exclusive legal positivism）的论点：法律与道德之间不存在必然联系，但法律体系有排他性的理由在适用时排除道德考量；另一方面，夏皮罗（Scott Shapiro）在《合法性》（*Legality*，2011）中以"计划理论"（planning theory）取代了哈特的社会实践理论，把法律体系的产生解释为人类通过法律计划来解决集体行动问题的产物。这两条路径都没有放弃承认规则作为核心工具，但对其来源做出了不同的说明。下图展示了分析法学谱系与本书的论证地图。

```mermaid flowchart TD A[边沁<br/>1789: 双轨划分] --> B[奥斯丁<br/>1832: 命令说] B --> C[凯尔森<br/>1934: 基础规范] C --> D[哈特<br/>1961: 承认规则] D --> E[拉兹<br/>1979: 排他性实证主义] D --> F[夏皮罗<br/>2011: 计划理论] G[德沃金 1977] -.挑战.-> D H[法现实主义] -.挑战.-> D I[新自然法学<br/>菲尼斯 1980] -.挑战.-> D

D --> J[本书论证核心] J --> K[第2章<br/>奥斯丁命令说的检讨] J --> L[第3-4章<br/>承认规则的结构] J --> M[第5-7章<br/>承认规则与法律渊源] J --> N[第8-10章<br/>承认规则与司法] J --> O[第11-12章<br/>承认规则与立法] J --> P[第13-14章<br/>承认规则与法体系边界] J --> Q[第15章<br/>承认规则的当代批判与重构] ```

二、牛津日常语言学派与"描述社会学"方法

哈特的方法论突破不能脱离他所在的智识环境来理解。1940年代末至1950年代初的牛津大学哲学系，是日常语言学派（Ordinary Language School）最活跃的中心之一。这一学派由赖尔（Gilbert Ryle）、奥斯丁（J.L. Austin）、斯特劳森（P.F. Strawson）、韦斯（J.O. Urmson）、怀斯（John Wisdom）等人组成，其方法论主张可以概括为：通过考察概念在日常语言中的实际用法，来消除哲学问题中的语言混乱。它不是一种实质性的哲学立场，而是一种"治疗型"（therapeutic）的方法：哲学困惑往往不是因为事实不清，而是因为我们误用了语言，把概念从其日常语境中抽离出来。

哈特与这一学派的关系是双重的。一方面，他在1940年代回到牛津之前，曾在马尔康姆（Norman Malcolm）、威兹德姆（Ludwig Wittgenstein）的影响下关注语言哲学；另一方面，他在与J.L. 奥斯丁的密切交往中吸收了"语言学方法"的精神。但哈特并不是日常语言学派的典型成员，因为他研究的不是日常哲学概念，而是法律概念。真正塑造哈特方法论的是他对语言哲学的"借用"：他将日常语言学派的核心洞见转化为法律分析的工具，从而形成了一种可以被称为"描述社会学"（descriptive sociology）的方法。

描述社会学的关键在于它的对象选择。哈特在《法律的概念》第二版的"后记"（Postscript，1994年由其弟子整理出版）中明确表示，他的方法是对法律实践作"中性"的描述（descriptive），即不预设法律必然与道德相连，也不预设法律必须服务于特定的政治目的。这种中性的描述与传统法理学的规范性论述形成了对比：传统法理学要么把法律定义为"正义的秩序"（自然法学派），要么把法律定义为"主权者的命令"（奥斯丁），而哈特的方法则拒绝这种"前反思"的定义，而要求从法律实践的内部去发现法律的概念结构。

哈特把日常语言分析的方法具体化为"语义学上行"（semantic ascent）的方法论程序。当遇到"什么是法律"这类问题时，他不去寻找一种本质性的回答，而是回到具体的法律实践场景：法官在判决中说"这是法律"、律师在辩护中说"依据某法条"、公民在讨论中说"这样做是合法的"。这些场景中的具体用法构成了法律概念的实际内容。承认规则就是从这种语义学上行中浮现出来的：它不是一种"形而上学的设定"，而是从"法院如何辨认法律"这一具体实践中抽象出来的规则类型。

这种描述社会学的方法有一个显著的方法论后果：它要求法理学的命题必须经得起法律实践的反例检验。哈特在《法律的概念》第一版中提出承认规则后，对它的标准诘问是"承认规则本身是不是法律"——如果是，它就是一个恶性循环；如果不是，它凭什么具有规范性。哈特在第二版"后记"中给出的回答是：承认规则的法律地位依赖于观察者的描述视角。从"外在观点"（external point of view）看，承认规则是一种"事实规则"——它描述了官员如何实际上辨认法律；从"内在观点"看，它又是一种"法律规则"——它为官员的辨认活动提供了规范性理由。这种双重身份不是逻辑错误，而是法律实践本身的结构特征，因为它要求我们同时接受两种描述视角的合理性。这正是描述社会学方法的解释力所在。

描述社会学方法还影响了哈特对法学教育与法理学研究关系的理解。他反对把法理学当作"法学的高级理论"，而主张它应当是一种"清醒的方法论"——即帮助法律人意识到自己在做什么、为什么这样做、以及这样做的规范性后果。这种取向在他1961年后与德沃金的论战中得到了延续，尽管德沃金本人属于挑战者而非被挑战者的阵营。

三、承认规则对理解法律体系自我创生的理论价值

承认规则在哈特法理学中的核心地位无需赘述；但它的当代理论价值需要在"法律体系自我创生"这一议题中才能得到充分展示。所谓"自我创生"（self-creation），指的是法律体系能够在不诉诸超法律权威的前提下，产生、变更、甚至废除其自身的最高规范。在现代立宪主义国家，宪法的修改通常需要宪法自身的程序授权；宪法法院的设立与运作依据宪法条文；甚至国家本身的存续与解体也通过宪法机制完成。这种"自我指涉"（self-reference）特征在法理学层面长期困扰实证主义传统：实证主义强调法律的存在是一个事实问题，因此法律的效力来源必须指向某一事实性的最终规范；而"自我指涉"似乎要求法律体系在没有任何外在事实基础的情况下创制自身的最高规范。

承认规则为这一困境提供了一种简洁的解决：法律体系的最高规范（宪法）之所以是最高的，不是因为它在某个超法律秩序中获得了授权，而是因为法律体系的官员在实践中把它当作辨认法律的最终标准。承认规则不是"法律体系之上的规则"，而是"法律体系之中"的规则——它是法律实践本身的一个构成性元素。这就把"自我创生"从一种形而上学的悖论转译为一种社会学的事实：自我创生不是一个逻辑问题，而是一个社会实践问题。

这一转译的理论价值在三个具体场景中得到体现。

第一个场景是立宪时刻（constitutive moment），即一个国家从无宪政状态走向立宪状态的时刻。1787年美国制宪会议、1791年法国制宪会议、1949年中华人民共和国成立，这些时刻共同面临一个法理学难题：在新宪法颁布之前，旧的法律体系已经失效（特别是发生革命的情形），新宪法尚未产生，但国家的立法活动又必须继续进行。承认规则的分析框架提供了双重答案：一是承认规则的"转换"（rule-changing）功能，即旧承认规则被新承认规则取代（哈特在《法律的概念》中明确讨论了这一点）；二是承认规则的"法理学剩余"（jurisprudential residue），即在正式承认规则失效的瞬间，那些继续以旧规则运作的法律官员的实践本身构成了一种事实上的新承认规则的雏形。这套解释在比较宪法学中有显著的应用价值。

第二个场景是宪法解释的不确定性。当宪法条文出现模糊、矛盾或沉默时，法院必须依据某种标准来决定如何适用宪法。承认规则的分析提示我们，法院所援引的解释标准（如"原旨主义"、"活的宪法"、"比例原则"）本身不是宪法，而是关于宪法的"二级承认规则"（second-order rule of recognition）。这些标准在宪法解释实践中扮演了类似承认规则的角色：它们告诉法官哪些材料是"法律化的"（legal materials），哪些只是政治性的考量。这种分析使宪法解释不再神秘化为一种"造法"或"找法"的活动，而将其视为对承认规则的实践性延展。

第三个场景是跨国法律体系的兴起。欧盟法、国际人权法、WTO规则等跨国规范体系的存在挑战了以单一国家为基础的传统法理学：承认规则能否是"国家间"的，而非"国家内的"？哈特在《法律的概念》中以"国际法"为题讨论了这一问题，他承认国际法缺乏一个统一的、层级化的承认规则，但也指出国际法的实践构成了一种"原始的"（primitive）法律形式——即通过国家间的习惯性承认来形成规范。这种描述在1961年是恰当的，但在今天的欧盟法律体系中则显得不充分。本书第十一章将专门讨论这一问题。

承认规则的解释力在最近二十年的一项重大议题——人工智能的法律地位——中再次受到检验。当自动驾驶汽车作出决策时，依据的是哪一套规则？当算法在刑事司法中用于风险评估时，它的输出是否可以被称为"法律决定"？这些问题的法理学回答都涉及一个核心追问：算法决策能否被纳入承认规则的框架内？拉兹在2009年的一篇论文中提出，人工智能代理不能成为法律主体，因为它不能采取"内在观点"；夏皮罗的计划理论则认为，算法本身可以被视为"计划执行者"，因而可以纳入法律分析。本书的第十五章将处理这一前沿问题。

四、紧急状态法令合法性的法理学解读

承认规则最迫切的检验场域是紧急状态。2020年初新冠疫情爆发后，各国政府密集颁布了大规模防疫法令，包括封城、强制隔离、健康码系统、紧急征用、紧急立法等。这些法令的合法性在当时和之后都引发了激烈争议。在德国，联邦宪法法院在2021年的"联邦紧急制动"案（Bundesnotbremse）中确认了联邦政府依据《感染保护法》（IfSG）颁布全国性防疫措施的合宪性，但同时对若干条款施加了比例原则的限制；在美国，最高法院在2022年的*Roman Catholic Diocese of Brooklyn v. Cuomo*案中推翻了纽约州的宗教场所容量限制；在我国，2022年上海市的防疫措施引发了关于"紧急状态"与"紧急措施"区分的广泛讨论；在英国，《冠状病毒法案》（Coronavirus Act 2020）授权政府采取广泛行政措施的合宪性也受到法学界的反复检讨。这些争议的共同法理学问题是：紧急状态下颁布的法令，其法律地位是什么？它是否仍然是同一法律体系的一部分？

哈特的承认规则理论为这一问题提供了一个分析框架。可以从三个层面展开。

第一层面：承认规则在紧急状态下的存续问题。 在常规状态下，承认规则的存在体现为法院、立法机关和行政机关的稳定实践。但在紧急状态下，立法程序可能被简化或暂停，行政机关被授权制定具有准立法效力的规则，法院可能因为案件激增而无法形成稳定的判例。在这种情形下，承认规则是否仍然存在？哈特的回答是肯定的，但需要修正：承认规则不是通过某一个具体的机关或程序运作，而是通过法律体系的"整体实践"（general practice of the legal system）运作。即便具体的程序发生变更，只要法律官员在整体上继续承认某些标准为"法律的来源"，承认规则就仍然有效。紧急状态下的法令之所以具有法律地位，不是因为它们符合常规的立法程序，而是因为它们被官员当作"法律性的"规则来执行和援引。这与凯尔森的基础规范理论形成对比：凯尔森认为紧急状态下的法律效力问题必须借助于"假定的基础规范"（presupposed Grundnorm），这等于承认基础规范在紧急状态下被悬置；而哈特的承认规则则能在紧急状态下保持连续性，因为它的存在不依赖于任何具体的程序。

第二层面：紧急法令的"承认标准"问题。 承认规则的核心功能是设定"什么是法律"的标准。在常规状态下，这些标准是宪法、制定法、判例等具体渊源。在紧急状态下，这些标准可能被临时扩展：例如，行政机关的临时命令、专家组的科学建议、甚至国际组织的指导文件，可能被纳入"法律渊源"的范畴。承认规则的分析揭示了这种扩展的规范结构：当法律官员开始把某种新的规范性文件当作"应当被遵守"的标准时，他们就事实上扩展了承认规则的范围。这种扩展是否合法，是一个独立的问题——它涉及法律体系的"自我保护"（self-preservation）能力。哈特在《法律的概念》第九章讨论了法律体系的"存续"（continuity）问题，他指出承认规则的弹性是法律体系适应新情境的关键资源。

第三层面：紧急状态对法律体系身份的检验。 承认规则不仅是辨认法律的标准，也是法律体系"边界"（boundary）的标志。一个国家的法律体系与另一个国家的法律体系之间的区分，在常规状态下是清晰的；但在紧急状态下，特别是在国际卫生危机、跨国军事冲突、全球气候紧急等情形下，传统的边界变得模糊。例如，新冠期间多个国家依据WHO的