重读耶里内克

第 1 章 重读耶里内克

一个被回避的法学问题

2022 年 2 月，俄罗斯正式终止其作为欧洲委员会成员的资格，由此退出《欧洲人权公约》。次年，欧洲人权法院在处理涉及俄罗斯境内案件的积压请求时，引用了"国家对其管辖范围内个人的保护义务"作为核心理由，但俄方不再承认该院的管辖权。这一事件只是当下全球图景的一个缩影：截至 2024 年，已批准《公民权利和政治权利国际公约》的国家中，超过三分之一对核心条款提出过保留或解释性声明；联合国人权事务高级专员办公室年度报告反复指出，国家主权与人权普遍性之间的张力并未因国际制度的扩张而消解。

如果你是法学初学者，面对这一矛盾，可能会直觉地认为：解决之道在于强化国际监督机制，压缩国家"剩余权"。但这种直觉忽视了一个更深层的问题——人权本身是否需要以国家的存在为前提？ 没有国家，个体是否仍是"权利主体"？这两个问题决定了现代公法学的几乎所有分支。

本章要回答的核心命题是：在一百三十年后重新阅读耶里内克 1895 年的论文，不仅是历史兴趣，更是因为它触及了上述问题的方法论源头。下面分四节展开：第一节诊断当代人权论述的结构性盲区；第二节还原耶里内克当年的"反向论证"；第三节交代本书采用的"技术—历史"双轨阅读法；第四节给出全书十五章的论证地图。

一、当代人权论述中"国家维度"的隐性缺席

国际人权法的话语体系，自 1948 年《世界人权宣言》以来，已形成一套稳定的叙事框架：个人作为天赋权利主体，国家作为义务承担者，国际社会作为监督者。这一框架在冷战后的制度化进程中得到强化——区域性人权法院、普遍定期审议机制、个人来文制度依次建立。在教科书层面，它被表述为"国家中心范式向人权中心范式的转换"。

但这种表述遮蔽了一个事实：当代论述在批评国家的同时，仍然完全依赖国家的法律形式来定义何为"权利"。权利的清单由国家法律或国家间公约确认，权利的救济由国家法院或国际机构执行，权利的实施最终需要国家机器的配合。一旦国家拒绝合作（如俄罗斯退出欧洲委员会的情况），整套话语立即失去强制力。这不是"国家缺位"，而是"国家被默认为合作方"——一种隐性的、结构性的预设。

更深的问题在于：当国际人权法谈论"普遍性"时，它默认人权的内容可以从所有文化传统中抽取公因式。但这种抽取本身就是一种现代国家体系的产物。如果权利不依赖国家，那它们凭什么具有强制力？一种不依赖任何权威机构的"权利"，最终会沦为道德呼吁，而非法律主张。

这一张力在近年几个具体案例中表现得很清楚。德国联邦宪法法院 2021 年的"纽鲍尔诉德国案"（Neubauer v. Germany）中，法院承认当代青年对未来的气候保护享有基本权利，但同时强调，这一权利的可执行内容必须通过对立法机关的"客观法义务"来落实——也就是说，法院并没有直接命令政府采取某项政策，而是要求立法机关在规定保护标准时考虑基本权利。这正是耶里内克式逻辑的当代回响：基本权利的真正意义不在于它赋予个人对抗国家的武器，而在于它确立了国家自我设定的边界。

类似的逻辑也出现在 2015 年南非宪法法院对 *Nkomo v. Attorney General* 的处理中。法院虽然承认难民的权利保护需求，但判决的依据是南非宪法本身的解释——而非某个抽象的"普遍难民权"。换句话说，国家宪法在这里不是人权的传递中介，而是其意义的最终来源。

这些案例揭示了一个被当代论述回避的问题：当我们谈论"国际人权"时，我们究竟是在谈论某种先于国家的存在，还是在谈论由国家法律体系（包括国际法在内）所构造出来的话语？耶里内克的论文，正是从这一尖锐问题切入。

二、1895 年的反向论证：人权作为国家的自我构造

格奥尔格·耶里内克（1851—1911）是德意志帝国时期最负盛名的公法学者之一。1895 年，他在《施莫勒年鉴》（*Schmollers Jahrbuch*）上发表了一篇约九十页的长文《人权与公民权利宣言》。其核心论断可用一个简洁的反向命题概括：1789 年法国《人权与公民权利宣言》并非自然法的胜利，而是现代国家自我意识的政治表达。

这个命题在当时是异端。19 世纪中后期，德语区公法学仍受自然法传统深刻影响。鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）的目的法学、鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler）的文化法学，都在不同程度上保留了"先于国家的权利"的预设。在这一氛围中，宣称人权起源于"国家的自我声明"，等于宣告整个自然法叙事的破产。

耶里内克的论证并非简单的历史还原。他用了三个层次的论证结构：

第一层是政治史层。他考察了 1776 年美国《独立宣言》和 1789 年法国宣言的起草过程，指出二者都不是哲学家主导的产物，而是政治行动者面对具体危机时做出的妥协文本。美国《独立宣言》中的"生命、自由、追求幸福"权利，与各州的实质性宪制安排密切相关；法国宣言的"自由、平等、所有权、安全"等条目，则直接回应了旧制度崩溃后的秩序重建需求。换言之，这些文本的真正功能是"通过权利话语完成国家的重新奠基"。

第二层是教义学层。耶里内克区分了"主观权利"（subjektives Recht）与"客观法"（objektives Recht）。在德意志公法传统中，前者指归属于个人的法律地位，后者指规范整体的秩序。耶里内克论证，《人权宣言》确立的权利从一开始就不是纯粹的主观防御权，而是国家对其保护范围的客观自我界定。这一区分对后续一百年的公法教义学产生了决定性影响——德国基本法第一条"人的尊严不可侵犯"之所以能被解释为客观价值秩序，正是建立在耶里内克铺设的概念基础上。

第三层是国法学层。耶里内克将国家视为"有组织的、有意志的人格"，其核心特征是"自我约束"（Selbstverpflichtung）能力。权利宣言在国法学上的意义，是国家通过宣告自己的边界来证明自己是法治国家而非专制国家。这是一种典型的德国式法律实证主义论证——它不依赖形而上学的天赋观念，而是从国家自我确认的行为中提取规范性。

耶里内克的论文出版后，立即在德语学界引发激烈论战。批评者认为他让国家吞噬了个人，使人权沦为国家的恩赐。但耶里内克的立场并非如此粗陋：他承认个人有"先国家的"伦理存在，但他论证，这种伦理存在只有在转化为法律权利时才能获得规范效力，而转化的主体只能是有立法权的国家。换言之，国家不是权利的敌人，也不是权利的中立传递者，而是权利的法律形式本身的前提条件。

这一思想在二十世纪初被卡尔·施米特（Carl Schmitt）以激烈的方式继承并改造。施米特在 1923 年的《政治神学》中，将国家主权定义为"对例外状态的决断"，看似与耶里内克的法治国路径背道而驰，但二者在更深的方法论层面共享一个前提：现代公法学的起点是"有意志的人格化的国家"，而不是抽象的权利主体。魏玛公法学在这一前提下既走向了议会制的人权保障，也走向了总统的紧急权理论——这是同一个国家概念的两种展开。

理解这一点，对当代读者至关重要：人权话语在二十世纪的命运，不是"自然法胜利"或"国家压制"的二元故事，而是"国家通过承认权利来证明自己"这一现代性逻辑的展开与变异。

三、"技术—历史"双轨阅读法

既然耶里内克的论证在国法学上产生了如此深远的影响，那么今天如何重读它才不至于流于历史掌故？本书采用一种双轨阅读法。

第一轨是"技术轨"，即进入耶里内克文本内部的教义学结构。这要求读者具备一定的德意志公法学背景知识——尤其是基本权利的双重性质（主观权利与客观法）、法律保留原则、国家的法人格理论、国家目的与手段的区分。本书第五至第十一章将系统拆解这些装置，每一个教义学概念都会配合其在德国基本法和欧盟基本权利宪章中的当代变体。例如，"客观价值秩序"概念如何从耶里内克的"客观法"中演化而来；"人的尊严"如何从 1949 年基本法第一条进入欧洲人权法院的判例法；"国家保护义务"（Schutzpflicht）如何在德国联邦宪法法院的堕胎判决（1975 年第一次堕胎判决）中首次明确成型。

第二轨是"历史轨"，即追溯耶里内克文本背后所折射的国家形成史。这一轨关注的是思想产生的政治经济条件：1895 年的德意志帝国是一个怎样的政治体？它刚刚统一二十四年，正面临工业化引发的社会冲突与天主教中央党的崛起；俾斯麦时代的"文化斗争"（Kulturkampf）刚刚结束，国家与教会的关系仍处于调整之中；社会民主党在 1890 年《反社会党人法》失效后开始合法活动。耶里内克的论证不能脱离这一背景——它实际上回答的是"在没有民主合法性的条件下，国家如何证明自己不是专制国家"这一核心难题。

双轨阅读法要求读者同时具备法学训练与历史想象力。本书承认这是一项较高的要求，因此在前四章会提供必要的知识准备。第一章已经初步呈现了双轨的交叉点：当代人权案例（纽鲍尔案）与耶里内克概念（基本权利的客观法维度）的连接，就是一种典型的双轨操作。本书后续章节会反复使用这种方法，目标是让读者既能解释一项具体规范（如德国基本法第六条第二款的抚养权条款）的内容，又能解释这一规范为何以这种形式出现，而非以另一种形式出现。

需要特别说明的是，本书不采取"思想史崇拜"的态度。也就是说，不把耶里内克当作圣人或智者来崇拜，而是把他当作一个具体历史条件下进行具体论证的法学家来对待。他的论证有其时代的合理性，也有其时代的局限。例如，他对妇女选举权的处理，在今天看来显然无法接受——他在 1895 年的文章中默认妇女权利须经国家承认才能成为法律权利，这一预设排除了女性作为积极公民的可能。这是我们必须批判地面对的历史遗产。

四、阅读路线图

本书共十五章，结构上呈现"背景—核心—装置—当代"四段式递进。

第一段为前三章，负责历史背景。其中第一章（本章）确立问题与方法；第二章进入 1789 年的历史现场，考察人权宣言起草时的政治语境；第三章回到德意志帝国时期，考察耶里内克所处法学传统的具体形态。

第二段是第四章，集中处理耶里内克的核心命题——国家的自我声明如何成为权利宣言的实质内容。这是全书理论密度最高的一章。

第三段是第五至第十一章，共七章，逐一拆解耶里内克的教义学装置。包括：双重性质的基本权利、客观法与价值秩序、国家的法人格、国家目的与手段、法律保留原则、国家保护义务、教义学方法论本身。

第四段是第十二至第十五章，处理耶里内克的当代命运。分别讨论：德国基本法对耶里内克的继承与改造、欧洲人权法院的教义学路径、国际人权法中的国家维度、二十一世纪国家治理与公民社会的新结构。

全书论证结构图如下：

```mermaid flowchart TD A[第1-3章<br/>历史背景] --> B[第4章<br/>核心命题] B --> C[第5-11章<br/>教义学装置] C --> D[第12-15章<br/>当代回响] A1[1789年宣言起草现场] --> A A2[德意志帝国法学传统] --> A B1[国家的自我声明<br/>作为权利的法律形式] --> B C1[基本权利的双重性质] --> C C2[客观法与价值秩序] --> C C3[国家法人格理论] --> C C4[国家目的与手段] --> C C5[法律保留原则] --> C C6[国家保护义务] --> C C7[教义学方法论] --> C D1[德国基本法的继承] --> D D2[欧洲人权法院路径] --> D D3[国际人权法中的国家] --> D D4[21世纪国家治理] --> D ```

对于初学者，建议的阅读顺序是先按章节次序通读，必要时回到前两章补充历史背景；对于已有公法学训练的读者，第四、第五、第十二章可以独立作为专题阅读。无论如何，第四章是理解全书的关键节点，建议在读完前四章后，对本书的论证结构做一次回顾。

本章小结

回到本章开篇的问题：在二十一世纪的人权论述中重新阅读耶里内克，究竟意味着什么？答案是：这意味着我们必须正视一个被当代话语回避的事实——人权在现代世界中的存在形式，本质上仍是国家法律形式的一种特殊样态。这不是对权利的贬低，而是对权利如何获得规范效力的诚实回答。

耶里内克的 1895 年论文之所以至今仍是不可绕过的经典，是因为它在自然法传统刚刚复兴的时刻，做出了完全相反的论证：人权不是国家的先决条件，而是国家的自我确认产物。这一论证在二十世纪德国公法学中被逐步技术化，演变为基本权利的双重性质、客观价值秩序、国家保护义务等核心教义。今天我们处理气候权、数据权、生物技术权等新兴议题时，所依赖的概念工具仍然主要是耶里内克铺设的那一套。

本书接下来要做的工作，是把这一套工具从历史博物馆中取出，重新校准，使其能够承担二十一世纪的解释任务。第二章将进入 1789 年的历史现场，考察人权宣言起草时的具体政治语境——这一问题在所有关于耶里内克的二手文献中往往一笔带过，但它是理解其反向论证的必要底片。

五、补充案例：耶里内克命题的三个当代印证

为防止前四节的论证显得过于抽象，本节补充三个具体的当代案例，分别来自德国宪法法院、欧洲人权法院与国际人权机制。这三个案例分属不同层级（国家、区域、全球），但都印证同一个判断：耶里内克 1895 年的诊断，至今仍是当代公法学的隐性语法。

（一）德国 1958 年 *Lüth* 判决与基本权利的客观法转向

1949 年德国基本法第一条第一款规定："人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。"这一条文被德国联邦宪法法院在 1958 年的 *Lüth* 案中首次系统展开。案件事实是：汉堡新闻处主任埃里希·吕特（Erich Lüth）公开呼吁汉堡市民抵制纳粹时期导演的影片，影片发行公司据此向汉堡地方法院提起民事诉讼。地方法院支持发行公司，发出禁令。吕特上诉至联邦宪法法院。

宪法法院在判决中撤销了地方法院的禁令，并明确指出：基本权利不仅是个人对抗国家的消极防御权，更是"客观价值秩序"（objektive Wertordnung），这一价值秩序"辐射"（ausstrahlen）到所有法律领域，包括私法关系。换言之，基本权利的规范效力并非仅止于国家与个人之间的纵向关系，它同时构成整个法律秩序的内在结构。

这一判决的教义学根基正是耶里内克铺设的"主观权利—客观法"双轨理论。如果基本权利仅仅是个人针对国家的防御权，那么它在私法领域的适用就需要通过"第三人效力"理论的复杂推演才能完成；但如果基本权利同时是客观价值秩序，那么它直接构成所有法律解释的背景规范，无需借助"第三人效力"这一中间步骤。*Lüth* 判决的方法论选择，实际上是在耶里内克的两种权利概念之间做出了明确的取舍——它选择了客观法优先。

这一选择的后续效应是巨大的。基本权利的客观法维度在 1970 年代的保护义务学说（Schutzpflichtlehre）中进一步展开，在 1990 年代的统一性学说（Einheitslehre）中再次强化，最终在 2021 年的 *Neubauer* 气候判决中得到极致表达。可以说，二十世纪德国公法学的每一次重大推进，几乎都建立在耶里内克留下的概念装置之上。理解这一点，是理解当代德国宪政叙事的关键入口。

（二）欧洲人权法院 2010 年 *A, B and C v. Ireland* 与"判断余地"的精细化

欧洲人权法院在处理成员国涉及《欧洲人权公约》的案件时，长期使用"判断余地"（margin of appreciation）这一概念。其基本含义是：在某些伦理高度争议的领域（如堕胎、安乐死、宗教服饰、同性婚姻），成员国由于社会、历史、文化传统的具体差异，可以保有一定的解释空间，公约机构不应以"唯一正确解释"之名强行覆盖。

这一概念在表面上看是对国家主权的让步，似乎与"人权普遍性"存在张力。但如果我们回到耶里内克，问题就变得清晰：欧洲人权公约本身就是欧洲国家的联合自我声明，它确认的是"国家愿意接受的基本权利标准"。在确认这些标准时，国家保留了"判断余地"，本质上是一种"自我声明的内部细化"——是国家在自我约束的同时，保留自我调整的空间。这不是对人权普遍性的削弱，而是对普遍性实施条件的承认。

2010 年的 *A, B and C v. Ireland* 案是这一逻辑的典型样本。该案涉及三名女性的爱尔兰国籍堕胎禁令申诉。欧洲人权法院一方面承认成员国在保护生命权方面保有判断余地，另一方面指出爱尔兰的禁令在实施上过于绝对化，未能提供足够的例外空间。判决书的论证结构清晰体现了"判断余地"的精细化操作：在道德高度争议的领域，国家保有余地；但余地的边界是公约所确立的基本权利标准，一旦国家立法落入绝对化或任意性的范围，公约机构有权纠正。

耶里内克的命题在这里被翻译为：在国家联合体的层面，"自我声明"（公约）既约束了单个国家，又为单个国家保留了具体的实施灵活性。普遍性与特殊性之间的张力，不是公约机制的缺陷，而是公约机制的运作方式本身。理解这一点，对于评估国际人权制度的有效性，至关重要。

（三）国际人权公约的保留与解释性声明

第三个印证来自国际人权公约的保留与解释性声明制度。根据联合国人权事务高级专员办公室 2023 年的统计，《公民权利和政治权利国际公约》共有 173 个缔约国，其中对核心条款提出保留或解释性声明的国家超过六十个。典型的保留包括：一些国家对公约第六条（生命权）提出保留，规定本国法律中对死刑的具体适用范围不受公约限制；一些国家对公约第十八条（思想、良心和宗教自由）提出保留，规定本国国教的法律地位不受公约影响；还有一些国家对公约第二条第一款（民族自决权）提出保留，规定本国领土完整原则优先于自决权。

这些保留通常被表述为"国家特殊性的体现"，在国际法学界引起持续争议。批评者认为保留削弱了公约的普遍效力；支持者则认为保留使公约的普遍加入成为可能。

耶里内克的命题为理解这一争议提供了新的视角。如果人权是国家的自我声明，那么保留就不是对普遍性的削弱，而是自我声明的内在特征——国家在加入公约时，正是在声明自己愿意接受何种约束、自己保留何种实施空间。普遍性与特殊性之间的张力，从这一视角看，并不是人权话语的失败，而是人权话语的本来形态。换言之，没有特殊性的"普遍人权"，在国际层面是不可能的；特殊性本身就是普遍性得以制度化的条件。

这一观察对当代国际人权法的影响是深远的。它意味着，单纯呼吁"强化国际监督、压缩国家保留空间"的策略在方法论上是片面的——它忽视了国家作为人权法律形式的前提条件。更具建设性的思路是：在承认国家作为人权形式前提的同时，探索如何让国家自我声明的质量逐步提升、如何让保留的范围逐步收缩。耶里内克的命题不反对人权的进步叙事，它只是要求这种进步叙事必须正视国家这一媒介的不可替代性。

本章核心论断（实践产出）

完成本章阅读后，读者应当能够完成以下三项具体任务：

第一，准确复述耶里内克 1895 年论文的核心命题。 该命题可表述为：1789 年《人权与公民权利宣言》在法律层面的实质内容，并