经典重读的意义

耶里内克（Georg Jellinek, 1851—1911）1895年在莱比锡出版的那本论1789年《人权与公民权利宣言》的小册子，是宪法学说史上"被引用极多、被读完极少"的典型样本。它的核心命题通常被概括为一句让人皱眉的悖论——国家造就权利。这句话听起来像是对常识的正面冲撞：难道不应当是国家承认或保护本来就已经存在的权利吗？正是这种悖反性的概括方式，阻止了大多数读者真正进入正文。他们在门口就下了一个判断（这是一部实证主义者的国家主义论著），然后转身离开。本章的任务是把门口那个判断暂时悬置起来，问一个具体的问题：这部小书究竟写于何种语境、做何种论证，以及为什么它在今天仍然值得我们花费力气去重读。

一、为什么一部"过时"的作品仍要重读

"过时"是这部作品被反复宣判的判决词，但每一次宣判的依据都不相同。在1889—1895年的德意志帝国法学界，耶里内克这本小书的论点显得激进，因为它暗示人权宣言的核心内容并非法国革命的发明，而是对美国若干州宪法实践的吸收与再加工。到了1945年之后波恩共和国初期的自然法复兴之中，同一本书又显得可疑：它似乎把权利牢牢地绑在国家身上，而此时主流学界正在重新拥趸一种超越国家的自然权利论。到了1990年代全球化兴起、世界主义法理论抬头之际，这本书又显得落伍：在一个权利被设想为全球性、超越主权的新时代，谈论"国家造就权利"听起来像是抵抗而非启示。

只要做一次认真的文本还原，这三种"过时"的判决都不能成立。它们共同的弱点是把一种特定的读法，把耶里内克当作一位朴素的实证主义者或国家主义者，误认为是他作品的实际主张。这种误读并非偶然，它本身就是二十世纪宪法学说史的一个产物，在第二节会做仔细梳理。这里先要说明的是，当我们把这三种判决分别推回其历史前提，"过时"这个词就失去了其表面意义。一个文本是否"过时"，取决于它所处理的问题是否已经消失。恰恰相反，耶里内克所处理的那个问题——现代政治权利的最终根据究竟在何处，它是个体先于群体而具有的道德属性，还是国家通过其法律秩序所构造的法律属性——在今天的宪法学讨论中不仅没有消失，反而以更为复杂的形式重新出现了。

重读耶里内克的具体回报，体现在今天基本权利理论的几条主要线索之中。在宪法审查制度方面，二十世纪后半叶以来德国联邦宪法法院的工作已经证明：基本权利的实际运行不能脱离一套高度精致的宪法程序。基本权利的双重属性——既是主观公权，又是客观价值秩序——正是这种程序运作的产物。耶里内克在1900年《一般国家学》中提出的"地位理论"，即把人在国家中的法律地位区分为被动地位、消极地位和积极地位，正是后一种思考的原型。在规范多元条件下的基本权利方面，1990年代之后欧洲人权公约、欧盟基本权利宪章、《经济社会文化权利国际公约》等多层规范体系叠加在一起，使得基本权利的确定性问题不再是单一主权国家内部可以封闭处理的事情。耶里内克坚持"权利是通过国家法律秩序而被承认的"这一论断，并不是要为单一主权国家辩护，而是要指出：即使在全球化的法律多元图景中，权利之成为"可执行的权利"，始终依赖于某一套具体的、有组织的力量。在中国宪法学自身的问题上，重读耶里内克同样有其实质意义。这一点将在第六节通过具体案例加以展开。

这几条线索的共同点，是它们都迫使我们把"国家造就权利"这一命题当作今天的、未解决的问题来处理，而不是当作1895年的、已经解决的问题来处理。本书在接下来的章节中所要做的工作，正是顺着这三条线索去追踪耶里内克文本内部的具体论证。

二、接受史的三段式：从冷遇到再发现

耶里内克的这部作品在将近一百三十年的接受史中，大致经历了三个阶段：1895年到1945年的初步接受与争议期、1945年到1989年的冷冻与标签化期、1990年代至今的再发现与重新定位期。这三个阶段不是互相独立的事件序列，而是同一个文本在不同时代学术语境中被读入的不同方式。把接受史拆开来看，可以让读者明白今天我们面对的是什么版本的耶里内克。

第一个阶段（1895—1945）。初版于1895年由莱比锡Carl Meyer出版社出版，题作*Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte*。这部作品原本是耶里内克为1894年庆祝瑞士苏黎世大学建校一百周年所撰写的纪念论文。出版后引起的反响并不像后来传说的那样广泛：在1890年代德国国法学界，《德意志帝国宪法手册》《建立国家学大纲》《一般国家学》这些大部头著作占据着更显眼的讨论位置。耶里内克自己的声名也主要是靠《一般国家学》（*Allgemeine Staatslehre*, 1900年初版）和《主观公法体系》（*System der subjektiven öffentlichen Rechte*, 1892年初版）确立的，那本关于人权宣言的小册子反而像是他学术活动的一个插曲。在此后四十多年中，它的命运更接近于"被零星引用却少被系统阅读"。在德意志帝国末期到魏玛共和国的法学讨论中，主要的对话者是那些大部头，而关于人权宣言的小书则被压缩为一系列简短的命题——最具影响的当属所谓"美国起源论"（amerikanische Herkunft）：法国1789年人权宣言中关于基本权利的清单并非纯粹法国启蒙哲学的产物，而是对美国若干州宪法（特别是1776年弗吉尼亚宪法）以及北美清教徒政治文化的吸收与改造。这个命题在当时的学术著作中时常被提到，但很少有人回到原文去追问"吸收"的具体机制以及耶里内克的论证链条如何展开。卡尔·施米特在《宪法学说》（*Verfassungslehre*, 1928）中对耶里内克的引用就具有这种压缩的特征：他强化了"国家造就权利"的命题而不加细节化处理，把它转化为对自己宪法学说有用的一个资源。黑勒（Hermann Heller）在《主权学说》（*Die Souveränität*, 1927）中虽然与耶里内克在方法论上分歧明显，但也接受了那个简化版本的命题。在这个阶段，文本本身处于一种"在引文中活、在原文中死"的状态。

第二个阶段（1945—1989）。这一阶段的关键变化是自然法的复兴。1947年拉德布鲁赫以"法律的不法与超法律的法"这一著名公式重新承认了自然法在纳粹之后的德语法学中的合法性，紧随其后的是韦尔策尔的"具体化的自然法"路线。在自然法复兴的背景之下，耶里内克的实证主义倾向变得格外刺眼。他把"权利"牢牢地锚定在国家法律秩序之内，被视为一种危险的理论立场，是一种"价值中立但实际为威权主义服务"的论调。这是耶里内克学术接受史中最为不公的阶段：他被匆匆归入"纳粹之前的国家主义者"一栏，其文本细节几乎无人问津。冷战时期的德意志联邦共和国宪法学主要关心的是《基本法》的人权条款能否在自然法复兴中获得更坚实的论证，因此耶里内克的小书被进一步推到边缘。跨越冷战年代的反主流姿态中（如哈贝马斯在1970年代初对韦伯式法理学的批评、阿列克西1985年提出的"权利论证"理论），都没有认真地回到耶里内克的文本。结果是，一个在1895年已经写出"国家通过其法律秩序造就权利"这一命题的学者，到1980年代末的英美及德语法学界已经几乎不再作为基本权利理论的对话者出现。在这一阶段，被引用的只是那个压缩过的命题，被阅读的那本原书则几乎进入了学术史的冬眠。

第三个阶段（1990年代至今）。耶里内克文本的命运在1990年代起开始发生转折。这一转折至少有三个触发因素。首先是德国统一与《基本法》地位上升之后，《基本法》第一条至第十九条的基本权利章节再度成为德国宪法学的核心讨论焦点。其次是欧盟基本权利体系化（特别是《欧盟基本权利宪章》2000年公布）的进程，使得基本权利不再是单一主权国家内部封闭处理的议题，而是出现在一个跨国多层的法律秩序之中。第三是冷战后所谓"宪政工程"（constitutional engineering）在中欧、东欧、南欧、拉美等区域的扩散，使基本权利理论获得了一种跨国家的相关性。这三个触发因素共同提示了一个问题：我们究竟应当把基本权利理解为个体先于政治共同体而具有的道德属性，还是经过特定政治共同体法律程序而构成的法律属性？对于这个问题的不同回答，将决定基本权利理论的整体走向。耶里内克在1895年就已经仔细处理过这个问题。1990年代后期到2000年代初期，德国学界重新出版了耶里内克的小书并附入新的导读和评论，2001年Dartmouth/Ashgate出版社出版了由Mayer编辑的英文译本，副标题即为*On the Declaration of the Rights of Man and of Citizens*。这两次再版都不能说"重新发现"了文本：文本从未消失，它只是被遗忘了。准确的说法是，到了1990年代后期的学术格局里，耶里内克文本中的那些命题重新变得"有用"。换句话说，文本的回归不是因为它的内在结构被重新发现，而是因为学术界的问题结构发生了变化。

这一接受史的三段式作为背景，提示了我们重读这部经典的一个具体历史坐标：在当代中国的语境中，我们正好处在一个类似于1990年代德国那种"既需要重新回到经典、又需要为基本权利问题寻找新的理论资源"的转接点上。这意味着，必须以清醒的态度把接受史中积累起来的标签层层剥离，让读者能够直接进入正文。

三、"被引用却少被阅读"：经典的三重阅读障碍

接受史不是抽象的历史，它沉淀在当代读者头脑里就是几种特定的阅读障碍。这些障碍不是机械的，可以在重读中被一一拆除，但必须首先识别它们的具体形态。当代读者进入这部小书所遇到的主要障碍大致可以归纳为三种，即术语密度、跨学科野心、标签化阅读。它们各自有不同的来源与不同的拆除方式。

术语密度是入门的第一个门槛。耶里内克这本书的德文原文是一份高密度的术语文件，对所有非德语读者（包括今天的很多德国读者）来说都是进入的最大障碍。中译本尚未完整面世（仅有零星节译与术语讨论散见于学术期刊），目前读者主要依赖的是1901年由R.F. Clarke完成的英译以及2001年Mayer重译的英文译本。但即便是英译本，读者仍然要面对一组无法用"rights"一词直接替换的德文术语。*Menschenrecht*（人的权利，字面意义是"人之为人而具有的权利"）和*Bürgerrecht*（公民的权利，即作为公民而享有的权利）的区分，在法语原文中也是以homme与citoyen的区分出现的，这构成了耶里内克批判"抽象的、世界主义式的权利概念"的入口。*Status*（地位）这个词在耶里内克的术语体系中不是"身份"或"状态"——它带有浓厚的黑格尔主义和施米特色彩，特指人在法律秩序中被赋定的某种主客体关系中的位置。*Status passivus*、*status negativus*、*status activus*这三种区分如果被简单翻译为"消极权利"与"积极权利"的二分，整个地位理论就丧失了其在公法学传统中的特定含义。*Staatsgewalt*（国家权力）与*Staat*（国家）之间也存在微妙的区分——耶里内克使用前者时强调的是组织化的、可分级的合法暴力，使用后者时强调的是有政治法律秩序作为其内容的共同体。把*Staatsgewalt*译为"国家权力"或"国家强制力"在中文中常常面临两难：太政治化的译法会让该词失去法学含义，太法律化的译法会让该词失去社会学的维度。这些术语在本书所涉及的中译尝试中已经构成了结构性的困难，第六节会具体展开。

跨学科野心是第二重障碍。耶里内克这部一百页左右的小册子，所做的论证并不限于法学领域内。它援引了美国独立前后弗吉尼亚、马萨诸塞等州的立宪史、瑞士苏黎世宪法学者布伦奇利（Bluntschli）的思想、加尔文宗与清教徒政治神学的历史——这些材料横跨法学、政治理论、宗教史、比较宪法学与社会学。具体来说，书中关于北美清教徒"天赋权利"（inherent rights）概念的章节基本是一篇历史性的研究，关于新英格兰教会规章中自由观念的章节带有政治思想史的色彩，关于瑞士与德意志若干公法学家的章节是法学史的工作，关于"国家造就权利"的章节则是一份公法学与社会学结合的论证。不同学科训练下的读者进入这部书，会各自找到自己想要的部分，并且因为语境不同而误读那些其它部分。例如，专攻政治思想史的学者会沉浸在清教徒研究那一章里，但可能会忽略公法学论证那一章的逻辑；宪法学者会重视国家理论那一章，但可能错过历史神学那一章所做的事；社会学者会注意耶里内克对"国家社会学化"的暗示，但可能把公法学论证当作背景叙述略过。结果是，一部本来在作者头脑中作为整体论证链来构造的文本，在不同学科读者的眼睛里变成了几份互不连贯的文本。这个跨学科野心并不说明耶里内克的方法论有缺陷，它正是他那个时代具有强大综合能力的法学者所具备的特征。但在今天分科过细的学术体制中，这种野心本身构成了读者的实际障碍。

标签化阅读是第三重障碍，也是最严重的一种。在今天关于耶里内克的常识性讨论中，"实证主义者"、"国家主义者"、"法律实证主义先驱"、"反对自然权利者"这些标签往往出现在读者打开原书之前。当读者已经带着这些标签进入文本，他们所做的解读工作就变成了确认自己已有判断的过程，而不是面对新论证链条的过程。一个典型的例子是：很多读者把耶里内克书中关于"权利的国家学起源"的章节简化为"权利是国家创造的"这一陈述。耶里内克原文的论证显然比这句话复杂得多，他并不是说所有的权利都是国家创造的，他是在做一个更狭窄但更精确的命题：进入法律秩序之中并能够由法律强制力加以保障的权利（即所谓的"主观公权"），必然是在某一政治共同体之内成立的法律概念。但是当读者已经确信耶里内克是"国家主义者"，他们就不会进入那些细密的限定，他们只会看到一个粗略的命题并把它归入既有判断。卡尔·施米特在《宪法学说》中对耶里内克的阅读方式，事实上影响了几代学者；这种阅读传统对当代读者仍然有路径依赖的威力。标签化阅读的根源不是文本本身，而是文本之外的"前理解"。要拆除这重障碍，本书后续章节所做的原文细读工作会显得格外必要。

这三重障碍并非各自独立，它们共同构成了一种系统性屏蔽文本内容的状态。一部本来可以激发重读热情的经典，正是因为这些障碍的存在，长期停留在"被引用却少被阅读"的位置。接下来的两节将说明本书面对这种状况所能给出的对应回答。

四、本书的导读方法：问题—论证—案例—承接

本书采用的导读方法不是抽象的"细读"，而是具体可操作的四步法：问题—论证—案例—承接。这一方法既是本书解读耶里内克原书的实际工作程序，也是我希望读者学会带到任何文本细读中去的工具。下面逐步说明。

入门的第一个动作是识别作者在此处理的具体问题。它不是"作者在讨论什么"这种泛泛之问，而是"作者在某个具体的、可以被独立成立的论证框架内，针对什么具体的主张进行回应"。以耶里内克原书的第二章为例，他做的工作表面上是"考察美国各州宪法中权利条款的历史来源"，但其真正的问题并不是"美国宪法有哪些权利条款"，而是"现代人权宣言得以存在的知识资源究竟在哪里"。一旦识别出这个真正的问题，读者对第二章内容的接受方式就会从"被告知的一段历史知识"转变为"对某个具体主张的回应"。本书接下来的章节中，每一次进入原书的具体部分都会先把这个具体问题点出来，让读者知道耶里内克此时面对的是什么。

识别出问题之后，下一步是把作者给出的论证链条再现出来，也就是把作者采取的基本步骤、所依据的关键前提、所使用的论证方法（归纳、演绎、历史比较、概念分析等）以及他在何种意义上接受或拒斥既有观点，全部展示出来。耶里内克的论证方式有一个特点：他很少采取线性的纯粹演绎形式，而是采取一种两阶段式结构，先做历史性的研究（追溯某个概念的实际历史脉络），再做规范性的定位（在某个法律体系中定位这个概念的实际含义）。如果不识别这种两阶段式，读者常常会把耶里内克错认为仅仅是一位历史研究者，或者仅仅是一位规范法学家。本书所做的论证链条展示，目的在于让读者看见这两阶段之间的接续关系。

耶里内克论证的真正特色不是抽象的概念推导，而是大量嵌入了具体案例：北美清教徒社区的"自愿盟约"（covenant）实践、瑞士苏黎世的城市规章、1776年弗吉尼亚宪法的条款、1789年法国国民议会第一阶段中的具体辩论材料，等等。这些案例不是装饰性的历史举例，而是耶里内克论证的关节所在。本书中每一次展开耶里内克的某个具体论证，会同步打开其所依赖的那些具体案例，看他如何从这些案例走到他所要确立的一般命题。这一步是真正让读者感觉"我在读这部小书而不是读别人对它的概括"的关键。

每段论证都不是孤立的，它一定要承接前一个论证、开启后一个论证。这第四步关注的是文本内部不同部分之间的接续关系。耶里内克这部书的内部结构并非松散的章节集合，而是一个完整的论证链：第一部分是法律来源层面的研究（人权宣言条款的实际历史来源），第二部分是政治理论层面的研究（这些条款的精神土壤是什么），第三部分是法理学层面的研究（这些条款究竟是法律还是非法律，是创新还是延续），第四部分是国家学层面的总括（"国家造就权利"的最终落脚）。这种接续关系正是读者容易在阅读中丧失的部分：很多读者读到第三部分就以为读完了全书，结果错过了最重要的第四部分。

这四步法的具体使用在后续章节中将反复出现。这里先举一个工作示例，让读者感受这套方法如何运作。让我们以本书第二章将要处理的一个具体段落（耶里内克原书关于清教徒"天赋权利"概念的章节）为例：其要处理的问题是，新英格兰清教徒移民社区的"天赋权利"概念与法国1789年人权宣言中的权利条款之间是否存在可追溯的传播与改造关系。耶里内克所采取的是一种历史与概念双轨论证：他先做历史性的追溯（清教徒移民社区如何在1670—1730年期间逐渐把"天赋权利"概念用作社区规章的根据），再做概念性的转化（这种"天赋权利"如何被1780年代的北美若干州改造为宪法权利条款）。所援引的具体案例是十七世纪后半叶新英格兰教会文件中关于"自由权"的若干表述、1776年弗吉尼亚宪法"人权条款"的文本以及1789年法国国民议会中关于宣言文本的具体辩论记录。这种历史与概念的双轨论证承接其后的章节——法国国民议会如何把这些条款吸纳进1789年的宣言，最终连接到原书最末一章的国家学总括。

这是四步法工作的具体样态。它的目的不是简化原书，而是提供一个读者可以带着进入原书的工具。当读者自身能够稳定地采用这一程序，他在面对其他经典时也会感到有方法可用。本书希望传递的，不只是一份关于耶里内克的导读，而是关于经典重读的一般训练。

五、在经典重读谱系中的定位

本书所做的事，在方法论上属于二十世纪中后期以来一些重要学者反复开展的工作：对政治理论经典的细密重读。在这条传统中，最具典范性的工作至少有三种。施特劳斯的《自然权利与历史》（*Natural Right and History*, 1953年初版）、伯林的《自由论》（*Two Concepts of Liberty*，多种版本中最具影响力的是1969年扩充版）、以及沃格林的《新政治科学》（*The New Science of Politics*, 1952年初版，1953年附有阿伦特长篇导言的扩充版）。把本书所做的关于耶里内克的工作放置于这一谱系中，目的不是抬高本书的地位