为何今天还要读耶里内克

为何今天还要读耶里内克

想象这样一个场景：一位德国法学家在1900年前后提出了一个理论，这个理论后来被写进了几乎所有主流宪法学教材，被各国宪法学者反复引用，甚至成为理解现代宪法的基本框架之一。然后，在接下来的一个多世纪里，无论世界经历了多少次战争、革命和技术革命，这个理论的核心结构几乎没有被动摇过。这听起来像是一个过于乐观的假设，但乔治·耶里内克（Georg Jellinek）的基本权利理论确实做到了这一点。

问题在于：为什么？在一个法律理论层出不穷、宪法文本不断修订、学术范式频繁更替的时代，一个19世纪末的德国法学家的思想为何依然具有如此持久的生命力？本书的任务就是回答这个问题。但在此之前，我们需要先弄清楚耶里内克究竟说了什么，以及他的理论是如何嵌入近代宪法史的大背景之中的。

---

耶里内克其人：从书斋学者到外交实践者

谈论耶里内克的学术贡献之前，有必要先了解这个提出理论的人，因为他的人生轨迹本身就构成了理解其思想的一把钥匙。耶里内克1851年出生于莱比锡的一个犹太学者家庭，父亲是一位著名的希伯来语学者。这种学术家庭背景为他提供了良好的语言训练和人文素养，也让他从小就对文本解读和理论建构产生了浓厚兴趣。

耶里内克的学术生涯起步于德国法学教育的传统路径。他在海德堡大学、莱比锡大学等当时德国最负盛名的法学院接受训练，师从多位概念法学的代表人物。1882年，年仅31岁的他被任命为维也纳大学法学院的副教授，这在当时的学术晋升体系中属于相当快速的跃升。三年后，他转至巴伐利亚的埃朗根大学，1888年又应召前往柏林大学，接替一位退休的宪法学教授职位。柏林大学的教席在当时德国学术界意味着最高荣誉之一，耶里内克在这个位置上一直工作到1909年因病提前退休。

值得注意的是，耶里内克的学术关注点并非一成不变。他早年的研究集中在行政法领域，对国家与公民之间的法律关系有着浓厚兴趣。这种兴趣后来逐渐转向宪法学的基本问题，尤其是基本权利的性质和功能。他的代表作《客观法与主观法》（1892）和《人的基本权利学说》（1900）就是在这一转变过程中产生的。

但耶里内克并非只是一个埋首书斋的学者。1900年之后，他开始更多地介入公共事务。1905年，他接受了普鲁士邦政府顾问的职务，参与了普鲁士与萨克森等邦国之间关系的外交谈判工作。这段经历让他对德国联邦制度的实际运作有了第一手了解，也让他意识到纯粹的理论建构与政治现实之间存在巨大张力。1907年，他更进一步，被任命为普鲁士驻梵蒂冈的大使，成为少数拥有外交实践经验的德国宪法学者之一。

这种双重身份——既是学院派的理论家，又是实际处理国家事务的参与者——深刻影响了耶里内克看待法律问题的方式。他的基本权利理论不是从抽象的哲学原则出发，而是从具体的历史经验和政治实践出发；他关注的不是基本权利“应该是什么”，而是基本权利“在实在法体系中如何运作”。这种务实取向使得他的理论具有了一种独特的穿透力，能够在纷繁复杂的法律现象背后把握住核心的结构性要素。

耶里内克1911年在日内瓦去世，享年60岁。英年早逝让他未能看到后来德国政治的一系列剧变——魏玛共和国的建立、魏玛宪法的实施、以及随后魏玛共和的崩溃。但他生前已经预感到了理论可能会被实践扭曲的命运。在生命的最后几年，他曾在私人信件中表达过对德国政治走向的担忧，认为德国社会缺乏英国式的那种渐进妥协的宪政文化，宪法的稳固实施需要超越法律文本本身的政治条件。这些思考为理解他理论的内在张力提供了重要线索。

---

19世纪欧洲宪政浪潮：耶里内克思想的历史语境

要理解耶里内克的理论贡献，必须把他放回19世纪欧洲宪政运动的大背景中去。不了解这个背景，就无法理解为什么他的基本权利学说能够产生如此深远的影响。

19世纪在欧洲历史上被称为“宪法的世纪”。从1815年拿破仑战争结束到1914年第一次世界大战爆发，近一百年时间里，欧洲各国陆续制定了成文宪法。英国虽然没有统一的宪法典，但通过一系列法案确立了议会主权和法治原则；法国从1815年到1870年之间经历了多次政体更迭，宪法文本换了至少十几部；德国则从1871年统一时开始使用德意志帝国宪法，直至1918年一战结束。在更广泛的地理范围内，美国1787年宪法的成功示范效应也扩散到了拉丁美洲，墨西哥、巴西、阿根廷等国都在19世纪颁布了自己的宪法。

这场宪政浪潮并非偶然现象。它是启蒙运动的政治遗产，是民族主义兴起的制度表达，也是工业革命带来的社会结构变化的必然要求。在传统的等级秩序崩塌之后，新的政治共同体需要一种新的合法性来源——宪法取代了君权神授，成为政治权威的基础性依据。

然而，各国的宪政实践面临着截然不同的问题。在英国，宪政传统根深蒂固，1215年的大宪章、1688年的光荣革命都为后来的制度演变提供了历史资源，议会主权原则的建立相对平稳。在法国，大革命的惨烈记忆让人们对过度激进的制度变革保持警惕，宪政之路充满反复。德国的情况最为复杂。1871年统一时采用的是“自上而下”的方式，由普鲁士主导而非民主选举产生的国民议会推动，这使得德国宪政从一开始就背负着威权主义的原罪。德意志帝国宪法虽然规定了帝国议会（Reichstag）的选举机制，但真正的权力核心是皇帝和宰相，议会的作用相当有限。

这种复杂的宪政经验产生了大量需要理论回应的问题。宪法与政治的关系应该如何界定？成文宪法的效力从何而来？基本权利究竟是国家的恩赐还是人民的固有财产？如果是固有财产，国家凭什么可以对其加以限制？这些问题的答案在不同的理论传统中差异巨大。在德国，公法学界长期被概念法学主导，强调法律体系的逻辑自洽性，将宪法看作是一种特殊的法律规范。但在法国和英国，宪法理论更关注政治实践和历史传统，不太纠结于概念的逻辑推演。

正是在这种理论氛围中，耶里内克开始发展自己的基本权利学说。他试图在概念法学的框架内，同时回应历史法学派对理性主义的批判，以及新兴的社会学法学对形式主义法学的挑战。他的目标是建立一种既能保持法律理论的严谨性，又能容纳历史经验之复杂性的基本权利学说。这个目标是否成功，下面的讨论将会揭示。

---

思想实验：没有耶里内克的宪法学

让我们做一个思想实验。假设1900年《人的基本权利学说》这本书从未问世，耶里内克在历史上留下的只是一些行政法方面的论文，那么一个世纪后的宪法学将会是什么样子？

首先需要承认的是，宪法学作为一门独立学科在19世纪末已经基本成型。戴雪的《英宪精义》1885年出版，凯尔森的《公法理论的主要问题》1911年出版，施密特的《宪法学说》1928年出版。这些著作构成了现代宪法学的基本概念框架和分析工具。但耶里内克的独特贡献在于，他对基本权利这个核心议题提供了一种在当时看来令人耳目一新的解释路径。

在耶里内克之前，基本权利理论主要有两种范式。一种是自然权利论，强调基本权利是人生而有之、不可剥夺的。这种观点在美国的独立宣言和法国的人权宣言中有明确的表达。但它有一个理论上的软肋：既然基本权利是“自然”的，那它们与实证法之间的关系是什么？如果自然权利优先于实证法，那么实证法还有什么约束力？如果实证法可以规定基本权利，那基本权利岂不是变成了国家的创设物？另一种是法律实证主义立场，主张法律是国家意志的表达，基本权利的效力来源于国家的承认。这种观点在实定法的框架内逻辑自洽，但无法解释为什么某些基本权利具有高于普通法律的效力，也无法为抵抗恶法的行为提供理论依据。

耶里内克试图在这两种极端之间找到一条中间道路。他的核心论点是：基本权利具有双重性质。从消极的一面看，基本权利是个人免于国家干预的自由领域，国家承担不作为的义务；从积极的一面看，基本权利同时蕴含着个人向国家请求给付的权利。这意味着基本权利既不是纯粹的“自然”权利，也不是单纯的“国家赐予”，而是介于两者之间的一种特殊法律地位。

这个论点的理论意义在于，它为基本权利提供了一种不依赖自然法学说或纯粹实证主义就能理解的解释框架。无论你相信基本权利是天赋人权还是实证法的创设，都不能否认基本权利在现代宪法中的核心地位；无论你的政治立场倾向于自由放任还是积极干预，都必须面对这样一个事实：现代宪法将某些个人自由和权利置于最高法律效力之下。耶里内克的理论让这些不同立场的人可以在一个共同的解释框架内展开争论，而不是各说各话。

现在回到思想实验。如果耶里内克没有提出这个理论，20世纪的宪法学很可能会沿着其他路径发展。凯尔森可能会用纯粹法学的框架将基本权利还原为一种特殊的法律规范，剥夺其所有的实质内容。施密特可能会将基本权利问题政治化，将其视为敌我划分的场所。在德国纳粹时期和冷战时期，这两种倾向实际上都有所表现，前者导致了基本权利的工具化，后者导致了意识形态对立双方的相互否定。

当然，历史不能假设。耶里内克的理论之所以流传至今，不是因为它填补了一个空白，而是因为它提供了一种足够灵活的框架，能够在不同时代的不同语境中被重新解读和援引。魏玛共和国的宪法学者用这个框架解释社会权利条款的宪法地位，战后西德的宪法学家用这个框架论证联邦宪法法院的基本权利审查权，当代中国的宪法学者则用这个框架分析基本权利的保障与限制问题。框架的弹性使得它能够适应各种不同的理论和实践需求，这是它持久生命力的真正来源。

---

人权、公民权、国民主权：三重逻辑链的揭示

耶里内克基本权利理论的核心贡献，可以用一条三重逻辑链来概括：人权→公民权→国民主权。这条链条揭示了从个人到国家、从自然状态到政治秩序、从道德要求到法律权利的演进过程，是理解近代宪法史的一把万能钥匙。

第一层：人权作为道德起点

链条的第一环是人权。这里的“人权”不是指现代国际法意义上的具体权利清单，而是一种理论上的假设：人作为人，在进入政治社会之前就已经享有一些基本的自由和权利。这些权利不是由国家赋予的，而是人之所以为人的内在属性。用耶里内克的话来说，这些权利属于“原初状态”下的人，是任何政治共同体都必须尊重的底线。

这种假设在哲学史上有着深厚的渊源。霍布斯、洛克、卢梭等早期社会契约论者都设想过某种“自然状态”，在这种状态下，人们已经享有某些自然权利。美国的独立宣言将这些权利神圣化为“不可剥夺的权利”，法国的人权宣言则宣布它们是“自由、财产、安全和反抗压迫”的权利。

但耶里内克对这些传统观点做了重要的理论改造。他并不追问人权在形而上学层面的“真正来源”——那是哲学家的任务——而是关注人权在法律体系中的实际运作方式。在他看来，人权的核心意义在于它划定了一个国家不得随意侵入的私人领域。无论国家以什么理由，都不能完全取消这个领域，否则个人就丧失了作为“人”而不是“臣民”的基本尊严。

第二层：公民权作为法律转化

链条的第二环是公民权。仅仅拥有道德意义上的人权是不够的。人权要成为具有法律效力的权利，必须经过政治共同体的承认和转化。这个转化的过程就是“公民权”的形成。

公民权让人权从抽象的原则变成了具体的法律地位。一个人在什么条件下可以成为一国的公民？公民享有哪些具体的权利？这些权利如何行使、受到什么限制？如果权利受到侵害，有什么救济途径？这些问题都需要通过具体的法律规则来回答。

耶里内克特别强调，公民权的确立是一个历史过程。不同的国家在不同的时期、以不同的方式承认了不同的公民权利。在英国，公民权是通过普通法院的判例逐步扩展的；在法国，公民权是在大革命的浪潮中以宣言和宪法的形式集中确认的；在德国，公民权的形成则与民族国家的统一进程紧密交织，呈现出一种独特的国家主导色彩。

这种历史视角让耶里内克避免了将某一种公民权模式普遍化的陷阱。英、法、德三国在公民权问题上的差异并不意味着其中某些是“错误的”，而是反映了不同的历史经验和政治文化。理解这种差异，是理解各国宪法实践多样性的前提。

第三层：国民主权作为合法性基础

链条的第三环是国民主权。公民权的确立需要某种合法性基础，否则国家凭什么要承认和保障公民权利？这个基础在近代宪法理论中就是“人民主权”原则。

国民主权的核心论点是：一切政治权力的最终来源是人民。国家的权威不是来自神意、传统或征服，而是来自人民的同意和授权。这个原则在近代宪政运动中逐渐成为共识，并通过各种宪法文本得到确认。美国宪法开篇的"We the People"、法国宪法的“主权属于人民”、德国基本法第一条第二款的“德意志人民”条款，都是这一原则的不同表达。

耶里内克对国民主权的处理相当审慎。他认识到这个原则具有强大的政治动员力量，但也可能导致理论上的困难。如果人民是主权的最终持有者，那人民的意志通过什么机制表达？议会的决议是不是人民的意志？全民公投是不是比议会决议更能体现人民主权？这些问题在19世纪末还没有像今天这样尖锐，但耶里内克已经意识到它们的重要性。

更重要的是，耶里内克看到了三重逻辑链之间的内在张力。人权要求限制国家的权力，公民权要求国家积极保障和实现权利，国民主权则要求将最终的决定权交给人民。这三种要求在某些情况下是协调的，但在另一些情况下可能相互冲突。例如，人民的政治决定可能侵犯少数人的人权；国家为保障社会权利而采取的积极措施可能限制个人的经济自由。如何在这些张力中寻求平衡，是宪法学的永恒课题。

下面这张图展示了这三重逻辑链的递进关系：

```mermaid flowchart TD A[人权<br/>道德起点<br/>自然状态] --> B[公民权<br/>法律转化<br/>政治共同体] B --> C[国民主权<br/>合法性基础<br/>人民授权]

A1[免于干预的自由] --> A A2[作为人的尊严] --> A

B1[具体的法律地位] --> B B2[权利义务体系] --> B

C1[最终决定权] --> C C2[政治权威来源] --> C ```

理解这个金字塔结构，有助于把握本书的核心论点：耶里内克的基本权利理论不仅仅是关于“权利”的理论，而是一种关于人、国家与社会三者关系的系统解释。人权划定了个人相对于国家的最低保障线，公民权将这种保障转化为具体的法律制度，国民主权则为整个制度提供了正当性基础。三者缺一不可，共同构成了现代宪法的基本框架。

---

本书结构：一场关于基本权利的思想之旅

在结束本章之前，有必要向读者预告本书的整体结构和论证逻辑。阅读地图的明确有助于在后续章节的深入讨论中保持方向感。

本书分为五个部分，总计十五章。第一部分（第一至三章）是理论铺垫，任务是建立理解耶里内克基本权利学说所需的概念工具和历史背景。这一部分在本书中已经完成。第二部分（第四至六章）将深入分析耶里内克理论的核心内容，重点考察基本权利的双重性质论、国家的基本权利义务、以及个人与国家之间的法律关系。第三部分（第七至九章）将把目光转向耶里内克理论的历史来源和后续影响，追溯它与自然法传统、德国历史法学、以及20世纪各种宪法理论流派之间的关系。第四部分（第十至十二章）将进入比较宪法学的视野，考察耶里内克理论在日本、中国等东亚国家的传播和变异，以及它对理解当代宪法问题的启发。第五部分（第十三至十五章）将回到理论的前沿，讨论在全球化、数字时代和后疫情背景下，耶里内克理论的适用边界和可能的修正方向。

本书的核心主张是：耶里内克的贡献不在于提供了一套永恒不变的教义，而在于揭示了一种理解基本权利问题的分析框架。这个框架的核心——人权、公民权、国民主权的三重逻辑链——具有足够的弹性，可以容纳不同历史语境下的具体争议，也有足够的深度，可以触及宪法问题的根本。理解这个框架，就是理解现代宪法之所以为现代宪法的关键。

本书的写作风格将力求学术严谨与可读性的平衡。我们会使用具体的案例来说明抽象的理论，会追溯思想史的细节来揭示概念的演变，会比较不同国家的制度安排来展现理论的多样性。我们不会回避复杂的理论问题，但会用清晰的语言来表述这些复杂问题。我们相信，深刻的理解不必然需要晦涩的表达。

阅读本书需要一些宪法学的基本知识，但不需要事先熟悉耶里内克的著作。我们希望本书能够同时服务于两种读者：一种是想了解耶里内克理论的法学专业学生和研究人员，另一种是对宪法学感兴趣的普通读者。前者会在这里找到系统的理论分析和丰富的文献指引，后者会在这里发现理解日常宪法问题的有用工具。

---

本章小结

本章回答了本书的核心问题：为何在21世纪的今天还要阅读一个多世纪以前的德国法学家耶里内克。我们的答案建立在三个观察之上。

第一，耶里内克提供了一种理解基本权利问题的独特框架。这个框架的核心是“人权→公民权→国民主权”的三重逻辑链，它揭示了从道德原则到法律制度、从个人自由到国家权力的递进关系。这个框架既足够抽象，能够概括各种不同的宪法实践，也足够具体，能够指导具体的法律分析。

第二，耶里内克的理论具有持久的方法论价值。他避免了自然权利论和纯粹实证主义的两个极端，选择了一条中间道路。这种方法论立场使得他的理论能够适应不同的政治立场和理论传统，成为各种宪法争论的共同语言。

第三，耶里内克的理论在历史上产生了深远的影响。从魏玛宪法到德国基本法，从日本明治宪法到中华民国宪法，许多重要的宪法文本都可以看到耶里内克理论的影子。理解这些宪法，需要理解耶里内克；理解耶里内克，有助于理解这些宪法。

在下一章中，我们将进入耶里内克理论的核心地带，详细分析基本权利的双重性质论。这个理论是耶里内克全部工作的基石，也是理解后续章节内容的前提。我们将看到，耶里内克如何论证基本权利既是个人的“消极自由”又是国家的“积极义务”，以及这个论点的理论含义和实践意义。