经典与现代之间

1895年莱比锡出版的一本不到八十页的德语小册子，何以在130年后仍值得重新阅读？这是本书开篇必须回答的元问题。格奥尔格·耶里内克（Georg Jellinek）的那部著作在其生前即被译为法文、英文、俄文，引发了与布特米（Émile Boutmy）、博丹（Édouard de Laboulaye）等人的跨民族论战，也奠定了现代人权宣言研究的发生学范式。然而二十世纪实证主义法学的高歌猛进使这一范式一度隐入背景，耶里内克的名字更多作为国家学史的章节标题出现，而非当代宪法理论的有效概念来源。这种历史遗忘本身是一个值得诊断的症候，本书要做的，正是沿着被遮蔽的路径把这位学者重新拉回当代论辩的核心位置。

一、问题的回归：从一八九五年到当代宪法危机

耶里内克在《人权与公民权利宣言》（*Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte*，1895年初版，1904年再版，1919年由其弟子扩充为第三版）所处理的核心问题可以压缩为一句陈述：人权宣言在宪法秩序中究竟具有什么效力？这一问句并非单纯的历史考据，它直指宪法学的奠基性难题，即国家主权与人权之间的逻辑关系如何可能同时被承认为有效。

耶里内克的回答至今仍构成任何严肃讨论的参照点：人权不是国家赐予的礼物，而是国家自我设限（Selbstbindung）的产物，国家通过宣告人权来约束自己未来的立法与行政行为。这一论断在当时既被天主教保守派批评为相对主义，又被社会主义阵营指责为形式主义，但它的方法论意义远超具体立场。它把一个长期被视为当然的政治事实（国家有能力也有义务尊重人权）转化为一个需要被论证的法学命题。耶里内克用历史—发生学方法证明：1789年法国《人权宣言》在文本上明显受1776年弗吉尼亚《权利宣言》的影响，而弗吉尼亚的源头又可追溯到各州宪法的程序性条款。这一实证史实迫使那些把《人权宣言》视为纯粹法国理性主义产物的学者重新调整判断，迫使那些把《人权宣言》视为超验自然法表达的学者面对历史证据的检验。

问题的回归并非以原貌出现。当代语境下，耶里内克意义上的"国家对人权的承认"正面临三类结构性挑战，它们分别对应民粹主义、监控国家与算法治理。

民粹主义冲击的直接靶心是基本权利的可让渡性假设。耶里内克框架中，人权一旦被宣告即不可被普通立法撤回，这是宪法保留（Verfassungsvorbehalt）原则的基础。但当代民粹宪法工程（Verfassungspopulismus）——以2010年代的匈牙利、波兰修宪为典型——正在尝试将基本权利的存废与多数决挂钩，使基本权利从"反多数决的硬核"（counter-majoritarian hard core）退化为可被多数意志重写的政策工具。这一现象的法学本质，是国家自我设限的承诺被国家自身撤销的悖论。耶里内克所建构的国家与权利的双向关系，在民粹修宪场景下出现断裂：国家既是设限者，又是撤销设限者，循环结构暴露了原始框架在面对主权自我修改问题上的盲区。

监控国家化对应的是另一组耶里内克命题的失效。十九世纪末耶里内克笔下的国家，其承认人权的法权结构建立在公私二元划分之上：国家承认个人的私法自治空间，公共权力不得侵入。这是主观公权利（subjektive öffentliche Rechte）理论的基本预设。然而当代数字监控基础设施的部署，正在以行政便利与安全理由系统性地侵蚀这一预设。德国2020年宪法法院在"在线搜查"案（*Online-Durchsuchung*）中宣告部分监控法条违宪，论理过程中反复援引的"人的尊严不可侵犯"原则，恰恰需要诉诸一种超实证的元规范才能成立。耶里内克的国家自我设限模型可以解释为什么国家不能侵入私域，但难以独立回答侵入本身在什么条件下构成对人的尊严的侵犯。这一缺口正是后纳粹德国宪法学对耶里内克框架的实质性扩展所在。

算法治理把问题推到了更深一层。当代社会信用评分、自动化行政、预测性警务等场景的核心问题不是国家承认不承认人权，而是国家通过算法系统对人进行的分类、评分、预测本身是否构成对人权前提的侵蚀。耶里内克的状态理论（status passivus、status civitatis、status activitatis）曾经提供了公民三重地位的分析框架，但在算法环境下，"被算法处理"无法被简单归入既有状态。欧盟《人工智能法》（AI Act，2024年生效）中关于高风险系统对基本权利影响评估的强制要求，事实上是在用一种新的规范工具回应耶里内克框架难以涵盖的现象。

把这三种挑战放在同一张分析桌上，可以看到一个共同的诊断维度：当代宪法危机的核心不是某一具体权利被侵犯，而是国家与权利的奠基性关系正在被重新议定。耶里内克的问题因此不是过时了，而是被遮蔽了，需要被重新打开。

二、方法的裂隙与弥合：历史发生学与法教义学的综合

耶里内克在方法论上最持久的贡献，不在于某一个具体结论，而在于他示范了如何把历史—发生学方法与法教义学结合为统一的分析路径。这一结合在1895年版本的副标题"一项宪法史的研究"（Ein Beitrag zur modernen Verfassungsgeschichte）中已被预告，但更系统的表达见于1892年的《主观公权利体系》（*System der subjektiven öffentlichen Rechte*）以及1900年的《国家学通论》（*Allgemeine Staatslehre*）。

历史—发生学方法（historisch-genetische Methode）在十九世纪德国法学中并非耶里内克独创，它与萨维尼的历史法学派、与罗默（Paul Roth）的制度史方法、与蒙森（Theodor Mommsen）的罗马法研究共享基本预设，即法律现象只有在其历史生成过程中才能被完整理解。但耶里内克在使用这一方法时与其他人有重要区别。他拒绝把历史—发生学降格为单纯的史料考据，而是把它与规范性论证结合起来：发生学追溯要回答的不仅是"某个规范在何时何地出现"，更是"这个规范在当时的法权结构中承担什么功能"。所以他考察《人权宣言》时不仅追溯其文本来源，更要把文本来源与法权结构（国家承认个人为权利主体的能力）联系起来。这种做法的结果是，每一个历史陈述都同时是规范性论证的组成部分。

法教义学（Rechtsdogmatik）则是把现行法作为规范整体，对其内部结构、概念关系、适用规则进行系统化的工作。十九世纪末的德国法教义学以潘德克顿学派（Pandektistik）的概念技术为基础，强调概念的形式化与体系的自洽性。耶里内克在这种严苛的教义学氛围中显得特殊：他虽然使用教义学概念（如主观公权利、国家的法人格、设限行为），但他对待这些概念的态度接近于工具而非公理——概念的可接受性最终取决于它在历史与实证层面的解释力，而非它的形式完美性。这一点在1900年《国家学通论》中体现得最明显：他既使用法教义学的国家法人格理论，又通过历史案例研究证明这一理论的实际边界。

把两种方法综合起来的代价是双重要求：作者必须同时具有历史学者的史料控制能力和法教义学者的概念操作能力。这也是耶里内克式研究的难度所在。它不是单纯的历史叙述，也不是单纯的概念推演，而是两者的张力。耶里内克本人在1895年小册子的致谢中提到他阅读了不下三十种原始档案材料（各州宪法原件、制宪会议记录、私人通信），同时在概念建构上借用了拉班德（Paul Laband）的国家法人格理论作为骨架。

当代宪法学被两种相反的偏向所分裂，这种分裂使得耶里内克式的综合路径被低估了。一端是纯实证主义进路，把宪法学的工作界定为对现行宪法文本与司法判决的系统化描述。这种进路在卡尔·施米特（Carl Schmitt）的批评下已经暴露出它的盲点：如果宪法学只是描述，就没有能力解释为什么某条规范应当被尊重而不是被漠视。另一端是纯政治哲学进路，把宪法学的工作界定为对规范性原则的哲学建构。这种进路的问题在当代的罗尔斯—哈贝马斯讨论中已经清晰呈现：高度精致的原则论证如果不与具体的宪法实践发生联系，就会失去其规范指引力。耶里内克的进路则居于两者之间：它承认历史发生学的实证性，又坚持法教义学概念的规范性，承认国家与权利的奠基性关系既是历史事实又是规范性命题。

这种方法论的综合在当代并不是没有继承人。德国宪法学家赫尔伯特·克吕格（Herbert Krüger）以及卡尔·黑塞（Konrad Hesse）的宪法解释理论中可以看到耶里内克方法的延续——尤其在"宪法的规范性"（normative Kraft der Verfassung）与"宪法的实存性"（Seins-Verbindlichkeit）这对范畴的处理上，耶里内克的痕迹清晰可辨。但这一继承脉络在英美法语境中更常被忽视，因为英美法学的文献库以判例与立法为主，制度史与法权理论的结合并不构成主流范式。

本书采取的技术性重读，正是在这一方法论判断的基础上展开的。我们不打算把耶里内克当作历史人物供奉起来，而是把他的分析框架作为可操作的概念工具，用它来解剖当代宪法现象。这意味着每一个历史命题的援引都同时是规范性论证，每一个规范性命题的援引都同时是历史解释。这是耶里内克自己工作的复刻，也是对他的方法论立场的具体化。

三、分析坐标的重建：国家、人权与公民的三重轴线

耶里内克框架的最持久的结构性贡献，在于他提供了一套分析国家与人权关系的坐标系统。这套坐标由三个核心概念支撑：国家法人格（juristische Persönlichkeit des Staates）、主观公权利（subjektive öffentliche Rechte）、公民身份（Staatsbürgerschaft），三者之间的结构性关系构成耶里内克式宪法学的骨架。

国家法人格这一概念在十九世纪末由拉班德在《国家法中的国家》（*Das Staatsrecht des Deutschen Reiches*，1876）中系统化。拉班德把国家视为法人，其内部行为属于公法范畴，其对外行为则涉及国际法。耶里内克接受了这一基本框架，但对其做了关键改造：拉班德的国家法人格是描述性的，耶里内克的国家法人格是规范性的。国家作为法人不仅存在，而且必须能够承认个人为其成员并赋予他们权利。这种"承认"（Anerkennung）不是事实状态的描述，而是法权结构的建立：国家通过立法行为把某些规范状态归属于个人，使个人从单纯的被统治对象（status subiectionis）变为具有法律能力的权利主体（status civitatis）。所以在耶里内克的框架中，国家与人权的关系不是单向的赋予，而是双向的承认与约束。国家承认个人为权利主体，个人承认国家为有效法权秩序的承载者，两者互为前提。

主观公权利是这一承认关系的具体落点。耶里内克在1892年的《主观公权利体系》中区分了自由权（status libertatis）、公民权（status civitatis）、积极权（status activitatis）三重状态，分别对应个人与国家之间的不同关系。自由权是个人的消极地位，是个人要求国家不干预其私域的权利；公民权是个人的法律地位，是个人作为法律主体在国家法秩序中的存在方式；积极权是个人的政治地位，是个人参与国家意志形成的权利。这种三分法不是纯粹的学术分类，而是一种分析装置：它把个人与国家的关系拆解为可独立处理的关系面，使得对每一面的人权讨论可以使用不同的分析工具。

公民身份是这一框架中连接个人与国家的法律纽带。耶里内克在《人权与公民权利宣言》的标题中刻意区分了"人权"（Menschenrechte）与"公民权利"（Bürgerrechte），这一区分本身就是一个关键的理论决定。1789年法国《人权宣言》的标题在德语中通常被译为"人和公民权利宣言"（Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte），但耶里内克通过历史发生学考察揭示，这一标题中的两个概念承担着不同的规范功能：人权对应于人在任何政治共同体中的基本地位，公民权利对应于人在特定政治共同体（民族国家）中的具体地位。两者都有效力，但效力的来源不同：人权的效力来源是超国家的自然法或道德原则，公民权利的效力来源是特定国家的法权秩序。

把三个核心概念组织成分析坐标，可以建立一个三角结构：

• 国家作为法人：其内部行为需要法权形式的合法性，其外部行为需要承认其他法权秩序的存在。
• 个人作为权利主体：通过自由权、公民权、积极权三重状态与国家发生具体关系。
• 公民身份作为纽带：它把个人锚定在特定法权秩序中，使抽象的人权获得具体的法律落实。

这一三角结构在1895年小册子中并未被直接图示化，但在《主观公权利体系》与《国家学通论》的整体论述中是清晰的。它提供的不是某一个人权条款的解释答案，而是一种系统化的提问方式：当我们面对某项具体权利争议时，可以问三个递进的问题——（1）国家作为法人需要承担什么承认义务？（2）个人作为权利主体在自由、公民、积极三重状态中处于哪一面？（3）公民身份的具体内涵如何使该项权利获得法律落实？这套问题装置在当代分析基本权利争议时仍然有效——例如在德国宪法法院的判决中反复出现的"人的尊严"（Menschenwürde）作为绝对不可侵犯的核心价值，就可以被理解为这一三角结构在国家法人格层面上的具体化：国家在承认个人为权利主体时，最根本的承认就是不把人当作纯粹的工具对待。

本书的中编将以这一三角结构为骨架展开各章对核心技术命题的讨论。我们将证明，这一坐标在面对当代宪法争议时仍然具有不可替代的解释力：它的优势不在于它能给出所有答案，而在于它能把所有问题组织到可分析的位置上，避免了讨论的散漫与归零。

四、案例解析：从魏玛宪法第一〇九条到基本法第一条

为具体化以上框架的解释力，本节考察一个在德国宪法史中具有节点意义的具体案例：人的尊严条款在魏玛宪法到基本法之间的演化轨迹。

魏玛宪法（Weimarer Reichsverfassung，1919）的人权条款分布在第二章"德国人民的基本权利与基本义务"（Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen）之中。第一〇九条规定："所有德国人在法律面前一律平等。男子与女子在本宪法原则上享有同样的公民权利与义务。公开的公职任职资格只与能力、品德与专业成绩挂钩。"第一一一条涉及人身自由的不受侵犯，第一一三条保护通信秘密，第一一五条保护住宅不受侵犯。然而需要特别指出的是，魏玛宪法并未在文本中确立与现代意义相当的"人的尊严"条款。第一〇九条第三款中的"个人自由不受侵犯"（Die Freiheit der Person ist unverletzlich）与一九四九年基本法第一条第一款的"人的尊严不可侵犯"（Die Würde des Menschen ist unantastbar）虽然在概念上有承接关系，但二者的规范内涵存在实质差异。魏玛宪法的个人自由条款是相对意义上的：它可以由法律加以限制，立法者可以通过程序规定对自由的合理限制。一九四九年基本法的人的尊严条款则是绝对意义上的：它不可由立法者通过任何程序予以撤销或限制。

基本法第一条的起草过程值得详细展开。1948年7月1日，海伦基姆湖（Herrenchiemsee）制宪会议成立，会议由各州司法部长组成，其任务是准备基本法草案。1948年9月1日提交的草案中，已经出现了与"人的尊严"相关的表述。1948年9月到1949年5月，议会委员会（Parlamentarischer Rat）在波恩进行正式起草。卡洛·施密德（Carlo Schmid，社会民主党）与赫尔曼·施万（Hermann Schwann，基督教民主联盟）等人主导了基本权利章节的讨论。1949年2月，社会民主党党团提出在基本法前言之前加入"人的尊严"条款的动议，该动议获得跨党派支持。1949年5月8日，议会委员会通过基本法，确立第一条第一款"人的尊严不可侵犯"，第二款"德国人民承认不可侵犯与不可让渡的人权为一切人类共同体与人类和平的基础"，第三款规定基本权利直接具有法律效力的约束力。

从规范内容上看，这一演化实现了三重突破。第一，尊严条款获得绝对保护地位，它不可由立法者撤销，使基本权利的反多数决维度被宪法文本本身锁定。第二，尊严条款承担基础性结构功能：基本法后续条款中的具体基本权利（生命权、人身自由、信仰自由等）都被视为人的尊严的具体化，一旦具体权利被侵犯，规范审查需要回到尊严条款进行基础判断。第三，尊严条款被置于宪法文本的最前位，确立了它在基本权利体系中的最高规范位阶。

耶里内克框架对这一演化的解释力可以分三个层面展开。在国家法人格层面，从魏玛到基本法的转变意味着国家对个人承认的深化。魏玛宪法中，国家承认个人为权利主体但承认范围受立法者裁量；基本法中，国家承认个人为权利主体且这种承认不可撤回。这一深化的法权含义是国家自我设限的强度增加：基本法框架下的国家比魏玛框架下的国家承担了更严格的自我约束。

在主观公权利层面，尊严条款把耶里内克框架中的状态理论做了重要补充。耶里内克的三重状态（自由、公民、积极）主要处理个人在国家中的不同地位，但基本法的尊严条款指向的是比具体状态更深的层面——个人作为人（而非作为公民）所具有的不可还原的价值。这意味着耶里内克的状态理论需要被扩展为四重结构，在自由、公民、积极之外加上人的尊严作为基础状态。

在公民身份层面，基本法对人的尊严的确认打破了传统公民身份的封闭性。魏玛宪法把基本权利的主体限定为"德国人"（Deutsche），基本法第一条第二款则把基本权利的主体范围扩展到所有人：人的尊严不可侵犯意味着它不依赖于特定的公民身份归属。这种开放性是耶里内克框架在二十世纪末的新发展——它把耶里内克所处理的人权与公民权利的区分推到了新位置：人的尊严作为人权的核心内容，超越公民身份的边界。

但这一演化也对耶里内克框架提出了尖锐挑战。耶里内克的"国家自我设限"模型假设国家是单一的、稳定的承认主体；基本法实施七十多年以来，欧洲化进程已经把国家承认置于多层治理结构中。欧盟法律体系、欧洲人权公约、欧洲法院与欧洲人权法院的判决都对德国国家承认个人权利的能力构成实质性影响。这意味着国家法人格不再是封闭的国家法概念，而是多层法权秩序中的节点。当代的"人的尊严"争议（如2020年欧洲法院 *Privacy International* 案、2021年德国宪法法院 *PSPP* 案中关于人的尊严与国家主权关系的争论）正是在这一多层结构中展开的，耶里内克的原始框架需要在这一新背景下被重新理论化。

五、本书论证地图与本章小结

为帮助读者建立后续阅读的整体坐标，下图展示本书三编十五章的逻辑结构与递进关系：

```mermaid flowchart TD A["第1章<br>经典与现代之间"] --> B["上编：学术生成<br>第2-5章"] B --> B1["第2章<br>传记与思想史语境"] B --> B2["第3章<br>1871年法权论战背景"] B --> B3["第4章<br>历史发生学方法论"] B --> B4["第5章<br>1895年小