为何重读耶里内克
第 1 章：为何重读耶里内克
1895年,德意志帝国治下的斯特拉斯堡大学,一位兼具法学家与社会学家身份的学者出版了一部篇幅不大却影响深远的小册子——《人权与公民权宣言》。一百二十九年之后,当德国联邦宪法法院在2018年面对一项涉及自动化数据处理与个人身份建构的宪法诉愿时,主审法官援引的法理资源并非当代宪法理论的新潮成果,而是回到这部著作所奠定的主观公权利理论谱系。这种回溯并非偶然的学术怀旧,而是揭示了一个长期被英语世界忽视的事实:耶里内克(Georg Jellinek,1851—1911)所构建的国家法学框架,在数字时代的人权危机中,显示出令人意外的诊断力与解释力。
当代阅读耶里内克所面临的核心挑战,是认识论层面的断裂:这位在世纪之交德意志国家法学中享有枢纽地位的学者,既不属于今天法学训练中的"经典作家"清单,也鲜少出现在比较宪法学的核心教科书。然而,他所提出的"国家作为法律人格"、"主观公权利的四重身份地位"、"国家对其成员的法律义务"等核心概念,在过去四十年间通过伯肯弗尔德(Ernst-Wolfgang Böckenförde)、格林(Dieter Grimm)、哈贝马斯(Jürgen Habermas)等人的接力阐释,已经悄悄渗透进了德国基本法解释学的主流话语。本章的任务,是为本书此后十四章的逐文本细读,确立一个既具历史纵深又有当代操作性的导读工具。
一、"自由派"与"国家学"之间的内在张力
耶里内克的学术身份长期处于被简化的风险之中。一种简化把他归入"自由派"阵营,理由是其人权与公民权研究为个人抵御国家干预提供了精细的法律工具;另一种简化则把他视为德意志国家学(Staatswissenschaft)的代表人物,以《一般国家学》(Allgemeine Staatslehre,1900)为标志,强调其将国家作为独立法律人格加以分析的方法论取向。这两种简化各有其文献依据,但都遮蔽了耶里内克思想中更具生产性的张力结构。
这种张力在他关于国家双重性质(the duality of the state)的论述中表现得最为清晰。耶里内克区分了国家的两种存在方式:作为社会实体的国家(Staat als soziale Tatsächlichkeit)与作为法律人格的国家(Staat als juristische Person)。前者意味着国家拥有自己的意志、利益与行动能力,后者意味着国家通过承认其成员的公权利而获得了法律形式。这一双重性命题本身已经蕴含了一种内在的不稳定:国家作为社会实体,其权力扩张的本能指向削弱成员的权利空间;国家作为法律人格,其存在本身依赖于对成员权利的承认与保护。
耶里内克在《人权与公民权宣言》中的处理方式,是把这种张力转译为历史发生学的论述。他通过细致梳理1789年法国《人权宣言》与各州(美利坚)权利宣言的文本谱系,论证人权观念与国家法学之间存在同源性。这一论证策略具有双重功能:一方面,它将人权从纯粹的自然法思辨中解救出来,赋予其法律实证的基础;另一方面,它又通过国家法学的方法论框架,为人权设立了可操作的法律形式。这种策略使耶里内克区别于十九世纪后期的两种典型姿态:既非纯粹的规范主义法学(后者将权利还原为道德命题),也非狭隘的法律实证主义(后者将权利视为纯粹立法者意志的产物)。
身份地位理论(Statuslehre)是这一双重姿态最集中的体现。耶里内克将个人相对于国家的法律身份区分为四个层级:被动身份(passiver Status)指个人作为国家法律义务的承担者所形成的服从关系;消极身份(negativer Status)指个人享有的免于国家干预的自由领域,这是古典自由权(liberty)的法律基础;积极身份(aktiver Status)指个人参与国家意志形成、特别是通过选举权实现的自决资格;主动身份(aktiver Status im engeren Sinne,在某些版本中也译为"能动身份")则涵盖了个人请求国家提供特定给付、特别是社会权意义上的权利。这一四重结构在二十世纪通过耶利内克学派(耶利内克的学生中有不少后来成为魏玛时期的重要法学者)以及卡尔·施米特(Carl Schmitt)对身份与功能的进一步阐发,成为德国国家法学讨论公民身份的法律基底。
值得注意的是,这套结构在当代宪法解释中获得了意想不到的延展空间。当联邦宪法法院在1983年"人口普查案"中确立"信息自决权"(Recht auf informationelle Selbstbestimmung)时,其论证路径实际上依赖于耶里内克式的主观公权利理论:基本权利不仅是个人的主观防御权,更是"客观价值秩序"的组成部分,后者反过来辐射到所有法律领域并对立法者产生客观的约束力。这一双重结构——既是个人防御权,也是客观秩序——直接呼应了耶里内克关于国家与个人之间法律关系的双重性命题。
二、百年接受史:韦伯、施米特、凯尔森至伯肯弗尔德、哈贝马斯、格林
任何对耶里内克的重读,都必须置于其接受史(reception history)的视野之中。原因在于,这部1895年的小册子,其当下意义并非来自其原始文本的独立可读性,而是来自它在不同历史语境中被持续激活、扭曲、反对、改造的过程。
马克斯·韦伯(Max Weber)对耶里内克的接受,集中在其支配社会学与法社会学著作中。韦伯关于合法性的三种纯粹类型——传统型、卡里斯玛型、法理型——其底层预设是耶里内克关于国家作为合法强制机器的分析框架。韦伯在《经济与社会》中对"法理型支配"的阐述,实质上把耶里内克的"国家作为法律人格"命题社会学化了:国家不再是纯粹的法律形式,而是受形式合理性(formale Rationalität)逻辑支配的官僚制支配结构。这一转化使耶里内克的国家学成为韦伯式社会学国家分析的前提,但同时也使耶里内克关于个人公权利的具体论述被边缘化。
卡尔·施米特对耶里内克的接受更加直接,也更具批判性。施米特在《宪法学说》(Verfassungslehre,1928)中对耶里内克的身份地位理论作了显著的改造:他把耶里内克的四重身份(被动、消极、积极、主动)进一步发展为关于"政治统一体"的基础分类,并提出了"身份"(Status)与"功能"(Funktion)的对立。施米特借此论证,代议制民主的本质在于公民通过特定功能(选举、立法、行政)参与到政治统一体的意志形成之中;而耶里内克较为静态的身份分类,在施米特手中获得了动态的决断论色彩。这一改造在政治理论上使施米特走向了与耶里内克不同的方向(施米特最终走向了主权决断论),但在国家法学方法上,他对耶里内克的依赖远比一般认为的更为深刻。
汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)代表了二十世纪初期对耶里内克最系统的反对。凯尔森的纯粹法学(reine Rechtslehre)以"国家作为法律秩序"这一命题反对耶里内克的"国家作为法律人格"命题。在他看来,把国家视为法律人格是一种拟制,它错误地将法律秩序本身的约束力归属于某个虚构的主体。凯尔森的批评有其内在逻辑:如果国家是法律人格,那么国家与其成员之间的法律关系就需要在国家内部加以规范,这就会导致一种循环。但耶里内克的回应也并非无力的:他从未主张国家是一个经验意义上的行为者,而是主张国家作为法律形式具有独立于其社会基础的规范性效力。这一争论在当代以新的形式复活:在讨论欧盟法律人格、算法决策者的法律地位时,耶里内克式的法律人格命题重新获得了相关性。
二战后的德国公法学经历了显著的范式转换,从国家学向社会法治国(sozialer Rechtsstaat)宪法学转型。伯肯弗尔德在这一转型中扮演了承前启后的角色。他在《法治国的起源》(Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs,1969)及其后续著作中,反复回到耶里内克关于国家与公民法律关系的论述,但其重心已经从国家学转向了宪法解释学。伯肯弗尔德著名的"自由、繁荣、生命——国家不得保证"的命题,其论证前提恰恰是耶里内克关于个人权利与国家权力之间结构性张力的命题。伯肯弗尔德并未简单接受耶里内克的全部结论,但其论证框架在相当程度上依赖于耶里内克所建立的国家法学基础。
哈贝马斯对耶里内克的接受发生在不同的层面。在《在事实与规范之间》(Faktizität und Geltung,1992)中,哈贝马斯讨论了人权与人民主权的关系问题,而这一问题的德语版本,最早由耶里内克在1895年的研究中以历史发生学的方式加以处理。哈贝马斯并没有直接引用耶里内克(他的对话对象更多是同时代的德国宪法学者),但其关于"宪法爱国主义"(Verfassungspatriotismus)的论述,在国家与个人法律关系的处理方式上,与耶里内克的国家法学框架具有某种家族相似性。
格林(Dieter Grimm)对耶里内克的接受,在过去三十年间最为持续。格林长期担任联邦宪法法院法官(1971—1999),其宪法解释方法的核心,是将基本权利解释为主观公权利与客观秩序的双重结构。这一结构直接呼应了耶里内克的国家法学框架。格林在多篇论文与讲座中明确指出,当代德国宪法学的国家法学基础,在相当程度上仍然依赖于十九世纪末期耶里内克所奠定的方法论遗产。这种依赖不是教条性的沿袭,而是在新的宪法条件下对国家法学框架的重新激活。
三、导读六维框架:本书的方法论工具
接受史的梳理表明,任何对耶里内克的当代重读,都不可能是对原始文本的孤立解读。本书采用的导读框架,试图为这种重读提供一种可操作、可复制的方法论工具。
这一框架包含六个维度:历史语境(historischer Kontext)、文本结构(Textstruktur)、概念区分(begriffliche Unterscheidungen)、方法论(Methodologie)、案例应用(Fallanwendung)、当代回响(Zeitgenössische Resonanz)。这六个维度并非彼此独立,而是构成了一个具有内在依赖关系的解释结构。
```mermaid flowchart TD A[1. Historical Context] --> B[2. Text Structure] A --> C[3. Conceptual Distinctions] B --> D[4. Methodology] C --> D D --> E[5. Case Application] D --> F[6. Contemporary Echoes] E --> F ```
第一维是历史语境。任何经典文本的当代解读,都必须首先追问其在原始历史语境中的具体问题意识。耶里内克1895年的研究,其问题意识并非抽象的人权理论建构,而是回应德意志帝国治下公法学的若干具体争论:国家法学的实证化、帝国公民身份的法律定位、宪法权利的可诉性问题等。脱离这一历史语境,文本就会被简化为普适命题的载体,从而失去其历史性。
第二维是文本结构。耶里内克著作的结构具有高度的内在逻辑,其章节安排、论证递进、引文分布,都体现了特定的方法论选择。读者需要关注的不仅是文本说了什么,更是它如何安排论证顺序,如何在不同章节之间建立过渡,如何处理潜在的反对意见。
第三维是概念区分。耶里内克的理论力量,在很大程度上依赖于其精细的概念区分工作:客观法与主观权利的区分、法律人格与社会实体的区分、身份与功能的区分、消极自由与积极自由的区分。这些区分构成了其整个理论大厦的支柱。在数字时代,这些区分的有效性受到新的挑战,但其分析框架仍然具有启发性。
第四维是方法论。耶里内克采用了历史发生学方法(genetische Methode)与法释义学方法(dogmatische Analyse)的结合。前者追溯概念的起源与演变,后者在现行法体系内进行教义学建构。这种方法论的复合性,是其文本在跨语境传播中具有解释力的重要原因。
第五维是案例应用。任何抽象理论的解释力,都需要通过具体案例加以检验。本书将在多个章节中,通过具体的宪法判例、行政案例、跨国法律比较,展示耶里内克理论的操作化可能。
第六维是当代回响。这一维度关注的是文本在当下学术讨论、政策辩论、司法判决中的实际回响。这一维度与第一维(历史语境)形成对照,构成阅读的"双面结构":既要理解文本在其原始语境中的意义,也要追问其在当下语境中的可应用性。
六维框架的核心价值,在于其可迁移性。本书将其应用于耶里内克,但同样的方法论工具也可以用于阅读其他经典公法文本——凯尔森的《纯粹法学》、施米特的《宪法学说》、哈耶克的《自由秩序原理》、德沃金的《认真对待权利》等。这是本书超越单纯的耶里内克研究、进入公法经典导读方法论的尝试。
四、技术演练:2018年数据保护判决与"身份地位"理论的数字应用
六维框架的实际效用,需要通过具体案例加以展示。本节以德国联邦宪法法院2018年的一项涉及自动化数据处理与个人身份建构的判决为引子(本案具体编号与裁判要旨的完整文本,以联邦宪法法院官方公布为准),展示耶里内克"主观公权利—身份地位"理论在数字时代的可应用性。
本案的核心事实涉及大规模个人数据的自动化处理与算法决策的运用。宪法诉愿人主张,自动化数据处理与算法决策的结合,导致其个人身份被外部系统以一种不可控制的方式建构,从而损害了其作为公民的法律地位。联邦宪法法院在判决中认定,自动化数据处理触及了基本法第二条第一款(人格权)与第一条第一款(人之尊严)所保护的核心领域,构成了对诉愿人主观公权利的实质性干预。这一认定的论证逻辑,在相当程度上依赖于耶里内克式的理论结构。
第一维分析(历史语境)要求读者回到1895年的具体语境:耶里内克在处理主观公权利问题时,已经意识到国家对其成员的法律义务不仅是消极的"不干预",还包括积极的"提供法律形式"。这一历史洞见在数字时代的意义是:国家对于自动化数据处理这一新型社会事实,负有提供法律形式的义务,不能以"技术中立"为由推卸规制责任。这一历史语境的引入,使判决论证获得了来自国家法学传统的支撑。
第二维分析(文本结构)关注的是判决书本身的论证结构:从诉愿人的权利主张,到国家干预的认定,到基本权利的双重性质(主观防御权与客观秩序)的援引,再到比例原则的具体适用,判决书在论证结构上与耶里内克的四重身份理论形成了呼应。判决书将诉愿人的处境定位为"积极身份"层面的权利(请求国家提供对抗自动化建构的法律形式)与"消极身份"层面的权利(免于不可控的身份建构)的复合,这一双重定位本身已经蕴含了耶里内克的理论结构。
第三维分析(概念区分)的核心,是区分"个人身份的法律建构"与"个人身份的算法建构"。前者是耶里内克意义上的法律人格建构——通过承认其成员的主观公权利,国家赋予个人以法律身份;后者是数字技术意义上的身份建构——通过数据采集、算法分析、模式识别,系统为个人建构一种外部可识别的身份档案。这两种建构在数字时代相互交织,形成了新型的法律问题。耶里内克式的概念区分工具,为分析这种新型问题提供了基础框架。
第四维分析(方法论)涉及判决如何处理新技术的法律定位问题。判决并未简单将算法决策视为"纯粹技术问题"而回避法律评价,而是采用了耶里内克式的历史发生学方法:通过追溯自动化数据处理技术的演进、其在不同法律体系中的规制历程、其在基本法价值秩序中的定位,为司法审查提供了方法论基础。这种方法论选择,使判决具有了超越具体技术细节的规范性效力。
第五维与第六维分析(案例应用与当代回响)的结合,要求读者追问:这一判决在欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)框架下的法律效力如何?在其他宪法体系(美国、加拿大、法国)的对应判例中,类似的论证是否出现?耶里内克的理论,在跨法系的对话中是否具有可翻译性?这些追问构成了本书在后续章节中展开跨国比较的起点。
需要明确的是,这一案例演练的目的,不是要将联邦宪法法院的判决还原为对耶里内克的简单应用。耶里内克从未预见到算法决策与数字身份建构的具体形态,其理论的当代应用必然包含创造性的转化工作。但这一演练表明,耶里内克所建立的国家法学框架,在分析新型法律问题时,仍然具有方法论上的启发性。这种启发性的具体内容,将在本书后续章节中通过更多案例加以展开。
本章小结
本章为整部书的导读确立了方法论基础。1895年的耶里内克文本,在21世纪的当下获得了重新激活的可能性,其根源并非简单的学术怀旧,而是基于三方面的结构性原因。
第一,耶里内克所构建的国家法学框架——特别是其关于国家双重性质、主观公权利四重身份地位、国家对其成员法律义务的论述——在分析数字时代的新型国家-个人关系时,提供了区别于英美自由主义法学的方法论资源。这一资源在德语世界内部通过韦伯、施米特、凯尔森的反向激活与伯肯弗尔德、格林的接力阐释,形成了相对完整的接受谱系;在英语世界的传播则相对有限,留下了跨法系对话的空白。
第二,这一框架的可应用性,在2018年德国联邦宪法法院的数据保护判决中获得了具体展示。该判决在论证结构、概念区分、方法论选择上,与耶里内克的国家法学框架形成了结构性的呼应。这一呼应不是偶然的,而是揭示了德意志宪法解释学在国家法学传统上的深厚积累。
第三,本书所提出的"导读六维框架",既是对耶里内克文本的具体导读工具,也是对任何经典公法文本进行精读的通用方法论。六维之间的内在依赖关系——历史语境与文本结构共同支撑概念区分,概念区分与方法论共同决定案例应用与当代回响——构成了本书此后十四章逐章展开的解释学基础。
下一章将进入德国国家法学语境的考察。具体而言,本章已经指出耶里内克的国家法学框架具有跨语境的解释力,但这种解释力的具体边界,需要在十九世纪末德意志帝国国家法学的具体语境中加以界定。第二章将分析耶里内克时代德国国家法学的方法论争论——形式国家学与实质国家学的对峙、实证主义法学与历史法学的关系、国家法学与社会学的边界——为本书此后对耶里内克各具体著作的细读,提供更为厚实的历史地基。