重访耶里内克

重访耶里内克

在 21 世纪的第三个十年，重读一本十九世纪末的德文法学著作，对一位正在形成世界观的青少年究竟意味着什么。2019 年秋，伦敦政治经济学院一间不大的会议室里，二十几位研究者围坐在长桌前。桌上摊开的是一本 1895 年由德文写成的小书——《人权与公民权利宣言》新英译本的修订稿。会议主题不是历史考据，而是这本一百多年前的小书能否帮我们理解正在发生的当代权利危机。会议从下午两点开到傍晚六点，没有人愿意提早离开。

这场被简称为'耶里内克重译会议'的研讨，是过去十年间欧美法学界若干次同类聚会的缩影。一位去世超过一百一十年的德国法学家的名字，正以让人意外的方式重新回到学术期刊、研究生课堂和公共讨论之中。格奥尔格·耶里内克（Georg Jellinek，1851—1911），19 世纪末德意志帝国最重要的国家法学者之一，一位在主流学派的夹缝中找到独特位置的犹太裔思想者。本章要回答的核心问题就是开篇那个问句。

1. 一间会议室里的旧书与新读

提问的紧迫感来自三股几乎同时发生的时代力量。理解这三股力量，是进入这本老书之前的必要铺垫。

一股来自欧美主要国家过去十余年间的右翼民粹主义反弹。从 2016 年英国脱欧公投，到 2020 年代各国对移民、言论边界、平台治理的重新立法，原本被视为理所当然的权利清单正在被一项一项地重新审视。耶里内克那本小书的副标题是对 1789 年法国《人权与公民权利宣言》的重新解释。一百多年后，这份宣言正在被一些政治力量批评为过时的抽象，也被另一些政治力量重新唤起作为抵制国家扩张的盾牌。

另一股来自数字治理的扩张让'国家'这个词本身变得模糊。社交媒体平台的算法每天对数十亿人做出内容排序、信用评估、招聘筛选的决定。2020 年荷兰的 SyRI（System Risk Indication）系统因为涉嫌算法歧视被法院叫停；2022 年欧盟通过《数字服务法》和《数字市场法》，把平台的部分功能纳入法律意义上的'公共基础设施'。当一家公司写下的算法对一个年轻人的命运产生的影响超过任何议会立法时，十九世纪意义上的'国家'这个词已经无法准确描述当下现实。

第三股来自青少年读者本身的特殊性。一本被大学老师列入'必读'的书，对一位十四到十八岁的读者意味着什么？是一个可以挂在书架上的勋章，一个可以应付考试的术语清单，还是一个可以让自己在十年后回想起来仍然觉得'那本书改变了我看问题的方式'的工具？三个层次之间的差别并不只是程度问题，而是性质问题。后续章节会反复回到这个差别。本章的任务是给出进入这本老书之前的工具：一个让读者自己判断'这本经典值不值得我花时间'的简易判别表。

2. 19 世纪末德意志帝国的法学星空

把视野从伦敦的会议室拉回 19 世纪末的德意志帝国。今天我们熟悉的'德国法学'在那时刚刚完成一次内部重组，从一套历史学派的松散集合体向若干有强烈自我意识的方法论流派转变。这一过程的高潮发生在 1880 年代到 1900 年代之间，被后来的法学史家称为方法论之争（Methodenstreit der Rechtswissenschaft）。

实证主义的一端由柏林大学的保罗·拉班德（Paul Laband）代表。拉班德把法学当作一门对现行法进行概念与逻辑分析的科学，主张国家的法秩序可以通过纯粹的规范推导来理解。这一派对历史、对社会现实、对哲学反思都保持距离，理由是它们会让法学失去严格的边界。新黑格尔主义的一端则强调国家的伦理本质与历史精神，认为法律必须被放在精神史和民族生活的整体中理解，反对把法学缩减为形式逻辑游戏。

耶里内克 1851 年生于莱比锡一个改信新教的犹太家庭，父亲是维也纳知名拉比，后来皈依基督教新教。他先后在维也纳、巴塞尔、斯特拉斯堡、海德堡四所大学任教，1900 年出版《一般国家学》（Allgemeine Staatslehre）达到学术顶点。在拉班德看来，国家是规范的体系；在新黑格尔主义者看来，国家是精神的体现。耶里内克则坚持国家同时是社会现实与规范秩序，这就是后来被简称为二要素说（Zwei-Seiten-Lehre）的立场。社会现实这一面让法学必须借助社会学和历史学的方法去理解，规范秩序这一面则让法学不能放弃对规范结构的逻辑分析。

这个'两者都是'的表述看起来温和，实质上是把两个不相容的学派强行焊接在一起。它要求耶里内克在每一处具体问题上都回答：这里起作用的是国家的社会面还是规范面？两者如何衔接？他没有回避这个负担，反而把负担变成了方法论招牌。他的答案浓缩在后来被广泛引用的一个公式里：事实的规范力（die normative Kraft des Faktischen）。

这个公式的意思是，当一个社会事实（例如一群人长期在某个地理范围内稳定生活、形成秩序、形成服从关系）持续存在足够长的时间，它会自动地获得一种规范上的'应当'。换句话说，不是先有一部宪法规定国家存在，然后才有国家，而是国家先作为一种社会事实存在，然后它才反过来要求被承认为合法的规范秩序。1789 年法国《人权与公民权利宣言》中所列举的那些权利，并不是从某个超越的天上掉下来的，而是当时正在成形的现代国家承诺给自己的约束。

这听起来像是对自然法传统的彻底背叛。其实不是。耶里内克并没有说那些权利是错的，也没有说它们不重要。他想说的是，那些权利作为承诺写在宪法里的那一刻，它们就变成了国家法的一部分，它们的有效性来自国家法的体系，而不是来自任何超越性的自然秩序。这个细微的位移具有爆炸性的后果：它意味着权利可以被重新解释、可以被限制、可以被一项新的立法所调整，因为它们从一开始就不是神圣不可侵犯的。

3. 一百多年后：旧文本与新经验

这个一百多年前的判断为什么要在 21 世纪重新打开？三个具体的当代场景可以说明问题。

民粹政治对权利的重新书写是最清晰的例子之一。2017 年前后，匈牙利政府推动一揽子立法，限制与移民有关的非政府组织活动。这套立法的法律技术很高明，它没有正面否认权利，而是通过设置行政门槛、强制申报、罚款威胁，让特定类别的权利主张在实践中变得难以执行。从传统法学视角看，这是一个行政管理的边界问题。从耶里内克的视角看，这是一个根本性的问题：当国家在事实上不愿意让某些权利持续运作时，权利还可以剩下什么？他的回答是冷峻的：权利的有效性来自国家的承诺，承诺一旦撤回，权利就只剩下纸面上的词句。

算法歧视与'国家'边界的移动同样能说明问题。SyRI 案发生在 2017 到 2020 年之间。这套由荷兰政府开发的算法原本用于在税务、福利、住房数据中寻找所谓的'欺诈风险信号'，对数十万低收入荷兰公民自动生成风险评分。2020 年 2 月 5 日，海牙地方法院裁定 SyRI 违反《欧洲人权公约》第 8 条关于私人生活受尊重的权利，下令立即停止使用。这起案件的意义不止于一个具体的行政诉讼。如果按照耶里内克的二要素说来看，问题变得更有意思：当一个算法（社会事实）对数十万公民的实际约束超过议会立法（规范秩序）时，它是'国家'吗？如果不是，那它凭什么可以行使近乎主权的权力？如果是，那它什么时候变成了国家？耶里内克当年的诊断在这里显得异常贴切，他把国家定义为既是一种社会事实又是一种规范秩序，问题在于今天这两面经常分别由不同的主体承担。

紧急状态与可暂停的权利也有类似张力。2020 年新冠疫情初期，多国政府以紧急状态为名限制集会、迁徙、商业活动。耶里内克没有写过关于流行病学的章节，但他关于'国家在非常时期如何维持其作为秩序的承诺'的讨论，可以直接拿来分析 21 世纪的紧急状态立法。当国家用'非常时期需要非常手段'暂停权利时，它是在行使一项已经存在的主权特权，还是在重新发明一项新的特权？这个区分对宪法法院的判决有实际意义。在 2020 到 2022 年间，多个国家的宪法法院就疫情限制措施作出判决，对'暂停'与'重塑'作出了不同程度的区分，这正是耶里内克那个问题在当代的回响。

这三个例子加在一起揭示了一个共同点：古典文本的当代价值不在于它能给出答案，而在于它能帮我们提出一个更准确的问题。当代多数法学教科书倾向于绕过这个层次的问题，直接给出'国家是什么''权利是什么'的简短定义。耶里内克的遗产恰恰是反对这种简短定义。他坚持认为权利、国家的概念必须经过复杂的方法论拆解，才能被用于处理复杂的现实。

4. 经典重读三步筛

现在说更实操的问题：读者拿到任何一本被冠以'经典'之名的书时，如何判断它是否值得花时间精读。这不是一个小问题。当代青少年面对的书单通常是被动接收的，老师布置的、家长推荐的、网络热门推送的，而很少有人教过我们如何主动筛选。本节提供一个简易流程。

筛选从解释力开始。一本经典如果在今天读完它不能解释任何你正在经历的困惑，它对你就没有当下的价值。这里的关键词是'当下'。一本 1859 年的《物种起源》在今天仍然有解释力，不是因为我们今天仍然在为物种问题困惑，而是因为它对'什么是好的科学解释'这个问题仍然在说话。一本 1895 年的国家法学著作有解释力，是因为今天关于国家、权利、算法的争论，仍然在问耶里内克问过的同一个问题。如果一本书在你的当下经验中找不到对应的困惑点，它可能不是'不值得读'，而是'还不到时候读'。放一放，等你积累了更多经验再回来，常常比现在硬啃要好。

争议性是下一个维度。一部真正的经典必须仍然在学界引发争论，而不是已经沉淀为常识。这个判断需要一定的学术训练，但也有一些粗糙但可用的替代指标：过去五年内是否仍有以这本书为题的博士论文？这本书是否仍在被同行引用？是否存在与这本书针锋相对的当代诠释？如果以上答案都是否，那么这本书很可能已经从'经典'降级为'参考'。降级不是坏事，一部著作能成为某一领域的常识，本身就是巨大的成就。但对一位想要训练自己独立思考能力的青少年来说，常识级别的东西已经无法提供足够的新信息量。

最后一个维度是可迁移性。一本书如果只能用于理解它自己所在的学科，对其他领域完全沉默，那它作为'经典'的边界就太窄了。可迁移性强的经典，能够把自己的方法论或问题意识搬到完全不同的领域去使用，仍然有效。耶里内克的二要素说就是一个典型，它原本是为 19 世纪德国国家法学设计的，但它可以被搬到分析当代平台经济、跨国科技公司、人工智能治理上，仍然能给出有意义的区分。可迁移性是经典'含金量'最直接的指标。

```mermaid flowchart TD A[面对一本经典著作] --> B{解释力} B -->|无| C[暂缓阅读] B -->|有| D{争议性} D -->|无| E[降级为参考] D -->|有| F{可迁移性} F -->|无| G[定位为史料] F -->|有| H[进入精读名单] ```

三关不是叠加的，而是逐层严格的淘汰机制。要不要读、是不是经典而不是常识、边界有多宽，三个问题全过，才值得精读。任何一关没过，都可以根据情况决定暂缓、降级或定位。

读者可以用这个判别表来重新审视自己已经接触过或听说过名字的所有'经典'。很多看上去很权威的书，过了解释力这一关就已经被淘汰：它在你的当下经验中找不到对应的困惑点。比如一本关于古罗马土地法的著作，对一位完全不接触古罗马研究的青少年来说，很可能连这一关都过不了。但同样这本著作，对一位准备报考古典学专业的高中生来说，可能三关全过。这说明'经典是否值得读'不是一个客观事实，而是一个相对判断，取决于读者当下的经验积累。

5. 学术经典与思想经典：青少年如何选择

把耶里内克放进'经典'这个词里时，需要先做一个对青少年读者尤其重要的区分：学术经典与思想经典。

学术经典指的是那种主要价值是'理解某个学科'的著作。读它的目的是掌握一个领域的术语、概念脉络、关键争论。学完之后你不会变成另一个人，但你变成一个能跟这个领域的从业者对话的人。大多数被大学老师列入'必读'的书属于这一类。它们的'含金量'主要体现在信息密度上。

思想经典指的是那种主要价值是'改变你看问题方式'的著作。读它不是为了掌握术语，而是为了让你在某一天突然意识到，原来自己以前看待某个问题的方式是有偏的，原来还有一种更有力的提问方式。学完之后你会觉得自己变了一个人。思想经典比学术经典更稀少，也更难识别，因为它的价值不体现在信息密度上，而体现在它能否在你心里引发一种'重新看'的震颤。

这两类经典对青少年的意义不同。学术经典在你即将进入某个领域时最有价值，可以作为入门向导。思想经典在你已经积累了一定生活经验、但对自己的某些看法产生动摇时最有价值。把这两类书混在一起读，会出现一种典型困境：青少年会以为'经典就是难读的书'，于是把读不懂当作读懂的标准，把术语密度当作含金量。实际上，真正改变过一个人的经典，常常在文字层面是简洁的、可读的，问题只是你愿不愿意放下自己已经熟悉的解释框架。

对一位十四到十八岁的读者来说，耶里内克那本不到三百页的小书既不完全是前者，也不完全是后者。它的前半部分，关于 1789 年宣言的法律史考据，偏学术经典；后半部分，关于事实的规范力与权利的现代意义，偏思想经典。如果只读前半部分，你会得到一组可以应付考试的术语；如果同时读后半部分，你有可能在某个未来的瞬间突然意识到，原来自己以为'不可侵犯'的东西，其实是一种历史性的、可调整的承诺。

这种认识一旦发生，就回不到发生之前。它不会让你变得愤世嫉俗，反而会让你更认真地对待那些写进宪法和法律的承诺，因为你已经看到了承诺的脆弱性。

本章小结

回到本章开始时的问题：在 21 世纪重读一本十九世纪末的德文法学著作，对青少年意味着什么。答案不是一个数字，而是一组判断。一本经典是否值得精读，要看它是否对当下经验具有解释力，是否仍在被争论，是否具有跨领域的迁移能力。耶里内克的《人权与公民权利宣言》在这三个判别上都过关：它仍然在解释今天关于算法、民粹、紧急状态的争论，仍然在 21 世纪被反复辩论，仍然能帮我们看清从国家法到平台治理的多重领域。这是它被重新打开的原因。

下一章我们将正式翻开那本不到三百页的小书，进入 1789 年那个夏天，看一份三百字的简短文件如何在耶里内克的笔下变成一座权利理论的枢纽。

6. 三场危机的纵深：把抽象还原为具体

第 3 节列出了三种当代危机，给了名字，没有给骨头。这一节的任务是补上骨头。抽象论述的说服力来自它能指向的具体经验，缺了具体经验，再精当的概念也只能停留在字典里。我们按 6.1、6.2、6.3 的顺序，把三种危机各落到一个或两个真实案件上。

6.1 匈牙利：承诺的撤回

2017 年 6 月，匈牙利议会以 131 票赞成、8 票反对通过了一项名为《接受外国资金组织透明度法》（2017 年第 LXXVI 号法律）的立法。这部法律在英文媒体中通常被称为 Lex NGO 或'Stop Soros'法案第一阶段。它要求任何年度来自'外国'的资金超过 72 万福林的非政府组织必须向内政部登记，并将其外国资助者名单公之于众，违者将被处以罚款乃至强制解散。表面上看，这是一项关于透明度的法律。它没有直接禁止任何组织活动，没有直接剥夺任何个人的自由，似乎也没有违反 1989 年匈牙利宪法修正案（即宪法法院常引用的'基本法'）中关于结社自由与表达自由的条款。欧盟委员会的看法则不同。2018 年，欧盟委员会以违反《运行条约》中关于资本流动与结社自由的条款为由，将匈牙利诉至欧洲法院。2020 年 6 月 18 日，欧洲法院在 C-78/18 号案件中作出判决，认定这部法律与欧盟法不符。在此之前的 2019 年 3 月，欧洲委员会下属的威尼斯委员会（Venice Commission）已经在 965/2019 号意见中表达了更严厉的批评：这部法律通过行政性'摩擦'实质性地限制了公民社会的运作空间。

为什么这部法律是理解耶里内克的好例子？因为它演示了耶里内克在 1895 年担心的那种可能性：国家不必废除权利，只要让权利在实践中变得难以行使就够了。耶里内克的'事实的规范力'在反向意义上同样成立：当国家这一'社会事实'拒绝为某些权利的实施提供组织保障时，这些权利就从国家法的活秩序退化为纸面承诺。一个 16 岁的读者可以由此看到一种区别：权利的存在与权利的运作不是同一件事。一份写在宪法里的权利清单只是承诺，能否兑现取决于承载它的国家是否愿意。

6.2 荷兰：算法的准主权

2014 年，荷兰社会事务部推出了一套名为 SyRI（System Risk Indication，'系统风险指示'）的算法工具。这套工具的核心功能是跨部门整合税务、福利、住房、教育数据，对数十万荷兰公民自动生成'欺诈风险'评分。评分高的公民会被优先纳入人工核查，核查的结果可能包括罚款、福利追缴乃至刑事追究。SyRI 本身不是法律，也不是行政命令，它只是一套程序代码。但它在 2014 到 2020 年间实际运行的方式，是任何一个熟悉 19 世纪主权概念的人都会感到不安的那种方式：一个非选举产生的、不公开的、不受普通法院审查的过程，对一个公民的实际生活产生了超过任何议会立法的约束。

2020 年 2 月 5 日，海牙地方法院（Rechtbank Den Haag）在 Privacy First 等诉荷兰王国一案中，裁定 SyRI 违反《欧洲人权公约》第 8 条关于私人生活受尊重的权利，并认定政府在透明度与必要性两方面均未达标。判决书编号 ECLI:NL:RBDHA:2020:865。这是荷兰法院第一次明确以《欧洲人权公约》为依据否决一项预测性算法的政府使用。

SyRI 不是孤例。在 2010 年代，荷兰税务与海关总署（Belastingdienst）使用类似的算法对申请儿童福利的家庭进行风险筛查，最终导致了一场被荷兰语媒体称为 toeslagenaffaire（'福利丑闻'）的系统性错误。数万户家庭被错误地指控为欺诈，面临强制还款，许多儿童因此被安置到寄养家庭。这场丑闻直接导致了吕特三世内阁在 2021 年 1 月辞职。2023 年 4 月 21 日，荷兰最高法院（ECLI:NL:HR:2023:631）作出判决，认定国家对这些家庭负有赔偿责任。

耶里内克在这里的诊断可以一字一句地贴上去：当一个非国家主体（一家公司、一个算法团队）能够对一个公民行使近乎主权的权力时，'国家'这个词已经无法准确描述现实。SyRI 的代码是一种社会事实，它在很长一段时期里没有得到任何规范意义上的认可，却对数十万公民产生约束。这就是耶里内克'事实的规范力'在当代的扭曲版本：事实并没有获得规范力，但它事实上行使了规范力。这正是 19 世纪学者警告过的危险。

6.3 紧急状态：可暂停的承诺

2020 年 3 月 23 日，法国议会通过了一项创制'état d'urgence sanitaire（卫生紧急状态）的法律，授权政府通过法令限制人员流动、关闭公共机构、限制商业活动。这部法律的特别之处不在于它授权了什么，而在于它存在的形态：它没有修改任何先行的权利条款，没有宣布任何先行的法律失效，它只是临时把某些权利的实施转入了一种'经政府法令调整'的状态。这部法律在 2020 到 2022 年间被多次续期。