哈特其人与时代

第1章：哈特其人与时代

理解哈特在法理学史上的地位，关键不在于他提出了多少新命题，而在于他改变了提问的方式本身。19世纪的法律实证主义追问“法律是什么”，试图用几个简洁的要素——命令、制裁、服从习惯——框定法律的本质。哈特没有在这个框架内修修补补，而是转过身来问了一个更根本的问题：当人们在使用“法律”这个词的时候，他们实际上在做什么？这个看似语言学转向的提问方式，实际上为整个20世纪后半叶的法理学开辟了新大陆。本章的任务是追根溯源，揭示这一理论突破如何在具体的历史语境中成为可能，以及哈特的问题意识从何而来。

1.1 哈特其人：从日常语言哲学到法理学

赫伯特·哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907-1992）的学术生涯横跨20世纪中叶的英国思想界，他的人生轨迹本身就折射着那个时代法理学与哲学交融的图景。1907年出生于伦敦一个犹太裔中产阶级家庭，哈特在牛津大学彭布罗克学院接受古典学教育，1932年取得律师资格后曾在林肯律师学院执业。这段法律实务经验为他日后的理论工作提供了鲜活的素材——他后来多次提到，法庭上律师们围绕法律术语含义的争论，比任何哲学教科书都更能揭示法律概念的复杂性。

二战期间哈特服役于军事情报部门，这段经历不仅让他接触到了战时法律的特殊问题，也让他有机会深入思考规则与自由的关系。战后他回到牛津大学，1952年接替古德哈特成为法理学讲座教授（Chair of Jurisprudence），此后二十余年在这个位置上塑造了英国法理学的面貌。

理解哈特的思想根基，必须追溯到他与牛津日常语言哲学的密切关系。与20世纪主流的分析哲学不同，日常语言学派——以赖尔（Gilbert Ryle）、奥斯汀（John Austin）为代表——不认为哲学的任务是建构任何终极性的形式系统。他们相信，日常语言经过漫长演化，已经蕴含着丰富而精微的区分，哲学的首要任务是揭示这些被忽视的用法。这种思路直接影响了哈特对法律概念的分析方法。

在《法律的概念》开篇，哈特以一个简单的日常语言实验开场：当人们说“这里有一条规定”的时候，他们可能是在描述某种行为模式，也可能是在发出命令。这个看似琐碎的语言区分，实际上是理解法律规范性的关键入口。哈特通过这种方式表明，法律概念的意义不能从某种形而上本质中寻找，而必须从这个词在法律实践中被使用的方式中还原。

这种方法论自觉使哈特的法律理论呈现出独特的面貌。他不是先天地设定法律是什么，然后用这个定义去裁剪现实；相反，他试图忠实描绘人们实际上如何理解和谈论法律。这种描述社会学的进路，既不同于传统实证主义对法律作统一本质化约的倾向，也不同于自然法传统从道德哲学高处俯瞰法律的俯视视角。

1.2 战后英国的法律与政治语境：福利国家的新法律现象

20世纪50年代的英国正处于深刻的政治转型期。战后的工党政府建立了一整套福利国家制度：1946年的国民保险法确立了覆盖全民的社会保障体系，1948年的国民救助法填补了保险制度的空白，1946年的国民医疗服务法更是将医疗保健确立为公民权利而非市场服务。这些法律的出台，根本性地改变了法律在社会生活中的角色。

传统法律理论的核心假设来自19世纪自由主义时期：法律是界定个人自由边界、惩罚侵害他人自由的行为的工具。法律的典型形态是刑法和侵权法，其运作逻辑是“禁止做某事，否则后果自负”。这种法律观的理论表达就是奥斯汀的命令理论——法律由主权者发布命令，附以制裁威胁，被统治者因恐惧而服从。

福利国家的法律完全是另一回事。国民医疗服务法的核心不是禁止什么行为，而是规定国家有义务为公民提供医疗服务；社会保障法的核心不是惩罚逃逸行为，而是赋予公民领取养老金的权利。这些法律的功能不是威慑，而是供给；不是禁止，而是赋权；不是制造恐惧，而是创造预期。当一个失业工人领取失业救济金时，他不是在服从一个命令，而是在行使一项权利。

这种法律形态的转变对传统理论提出了严峻挑战。首先，命令理论的强制性假设在福利法领域显得格格不入——没有人因为不领取失业金而受到惩罚，福利法律的核心是权利而非义务。其次，“服从习惯”的概念也无法解释公民与福利国家之间的关系：现代公民接受福利服务，是出于对法律体系合法性的认可，而非简单的恐惧或利益计算。

更根本的困难在于规范性来源问题。按照奥斯丁的框架，法律有效力的最终原因是主权者的命令——因为主权者有能力施加制裁，所以被统治者有理由服从。但福利国家法律的有效性基础完全不同：一个失业工人领取失业金，不是因为害怕不领会受到惩罚，而是因为他认为这是他作为公民应得的权利。这种权利意识从何而来？显然不是来自任何主权者的命令，而是来自法律体系本身对公民身份的确认和保障。

这些新法律现象暴露了命令理论的深层困境。它能够解释法律的强制面向，却无法解释法律的赋权面向；能够说明为何被统治者会服从，却无法说明他们为何认可这种服从的正当性。哈特正是在这个理论困境中看到了法理学的突破口。

1.3 法律实证主义的历史谱系：边沁、奥斯丁的遗产与局限

要理解哈特的理论贡献，必须回到法律实证主义的早期形态。边沁（Jeremy Bentham）和奥斯丁（John Austin）通常被视为分析法学传统的奠基人，他们的理论遗产塑造了19世纪乃至20世纪初英美法理学的面貌。

边沁的功利主义哲学为法律实证主义提供了道德基础。他明确反对自然法理论，认为所谓“自然权利”“永恒法则”是空洞的修辞，法律好坏的标准只有一个——是否促进“最大多数人的最大幸福”。从这个前提出发，边沁主张对法律进行系统的“解构”与“重构”：剥去法律身上的神圣外衣，将其还原为立法者意志的产物；然后以功利原则为准绳，评判哪些法律值得保留、哪些应当废除。这种将法律“去道德化”的思路，是法律实证主义的理论起点。

奥斯丁将边沁的思路系统化为一个法律定义。他将法律区分为“适当意义的法律”（神法、自然法）和“一般意义的法律”（实在法），并集中研究实在法。实在法的核心特征是什么？奥斯丁的回答是：命令。法律是主权者发布的、附以制裁威胁的命令。这个定义包含三个要素：习惯性地发布命令的主权者，承受命令的服从者，以及不服从命令将招致的恶果。

这个定义对于解释19世纪的法律现象相当有效。那时候的法律确实以刑法为主，刑法确实主要依靠威慑来维持，刑法的实施也确实依赖于国家对强制力的垄断。在一个相对简单的法律体系中，奥斯丁的命令模式能够捕捉法律运作的主要机制。

但奥斯丁的理论从一开始就包含着简化论的风险。他将法律的多样性化约为命令的多样性，将法律效力的复杂性化约为服从习惯的存在，将法律与道德的复杂关系化约为“实然”与“应然”的截然二分。这种简化在处理传统法律类型时勉强可行，但面对现代法律体系的复杂现实就力不从心了。

首先是授权性法律的困境。奥斯丁的定义能够解释“禁止杀人否则处死”的法律，却难以解释“允许立遗嘱”的法律。后者不是命令，违反它也不会受到制裁，它的功能是授予权力而非施加义务。对于奥斯丁来说，这类法律只是命令的“附属品”或“补充规则”，但这种处理方式遮蔽了授权性法律在现代法律体系中的核心地位。

其次是习惯法的问题。按照奥斯丁的逻辑，习惯之所以成为法律，是因为主权者或法院承认它。但承认的标准是什么？习惯被承认之前是什么状态？如果一个习惯在没有任何官方认可的情况下长期存在，它能成为法律吗？奥斯丁对这些问题的回答含糊不清。

第三是法律体系连续性的问题。奥斯丁的“主权者”概念预设了一个明确的权力分界点——在此之前不存在法律体系，在此之后主权者开始发布命令。但现实中的法律发展往往是渐进的，革命与继承并存，奥斯丁的二分法无法处理这些灰色地带。

这些理论困难在20世纪中期逐渐积累，最终在战后福利国家的大规模立法面前集中爆发。正是在这个背景下，哈特开始了他的理论重构工作。

1.4 1957年演讲：法律与道德分离命题的重新表述

1957年4月，哈特在伦敦格雷律师学院发表了著名的第一大人大讲演，题目是《实证主义与法律和道德的分离》。这篇演讲标志着哈特与奥斯丁传统的正式决裂，同时也为后来《法律的概念》奠定了基本框架。

演讲的直接背景是拉兹（Joseph Raz）等年轻学者对法律实证主义的重新诠释。拉兹等人主张一种“排他性实证主义”（Exclusive Legal Positivism）的立场，认为法律与道德之间不存在概念上的必然联系，法律效力的判断完全取决于社会渊源，与道德评价无关。哈特认为这种诠释过于极端，无法解释法律与道德在历史和实践中大量交叉的现象。

哈特的核心论点是：奥斯丁的命令理论从一开始就走错了方向，因为它试图用描述社会学的术语解释法律的规范性。命令、制裁、服从习惯，这些都是描述性概念，可以用来解释为什么人们会做某事；但法律不仅仅是一个描述对象，法律是一种规范性现象——它告诉人们应该做什么，为人们的行为提供理由。要解释这种规范性，单纯的社会学描述是不够的。

哈特在演讲中提出了著名的“最低限度自然法”思想。他承认存在某些最低限度的自然法内容，这些内容对于任何能够被称为“法律”的体系都是必要的。比如，禁止任意杀人的基本规范几乎是所有社会共有的——不是因为这个规范有道德上的正当性，而是因为没有它社会就无法存续。哈特用这个论点来说明，法律实证主义不必否认法律与道德之间存在某些事实上的联系，但这种联系是偶然的、历史的，而非概念上的必然。

演讲中最具影响力的论断是哈特对“法律与道德分离”的重新表述。他指出，法律实证主义的“分离命题”有强弱两种版本。强版本认为法律与道德在任何条件下都完全无关，这显然是站不住脚的；弱版本则认为法律的效力标准可以与道德标准不同，法律在效力上是独立于道德的——即使一部法律在道德上极其恶劣，只要它满足法律体系承认的效力标准，它就是有效的法律。哈特支持的是弱版本的分离命题。

这个区分对于理解法律实践至关重要。在司法裁判中，法官应当首先根据法律渊源（立法文本、先例、承认规则确定的习惯）来确定法律是什么，而不是直接诉诸道德判断。即使法官个人认为某部法律是恶法，只要它满足效力标准，法官仍然应当适用它。这个立场后来被称为“出处论题”（Sources Thesis），成为法律实证主义区别于自然法学说的标志性主张。

1.5 描述性法理学的方法论宣言

哈特在《法律的概念》（1961年）开篇明确宣布了他的方法论立场：这是一项描述性的研究，而非规范性的研究。他说：“本书的目的不是为法律或司法判决提供评价标准，而是对法律是什么做一个一般性的描述。”这个看似低调的方法论声明，实际上蕴含着深刻的理论洞见。

描述性法理学的核心主张是：法理学应当尽可能客观地描绘法律现象的各种表现形式，而将道德评价的问题留给后续的讨论。这种区分并不否认道德评价的重要性，而是主张在法理学的基础层面保持描述性的谨慎。法官和律师在日常工作中需要做道德判断，但法理学作为一门学科，其基础工作是对法律概念和法律体系进行系统描述。

这种方法论立场的理论后果是多方面的。首先，它将法理学从道德哲学的附庸地位中解放出来。传统自然法理论试图从道德哲学的原理推导出法律的标准，结果往往是用一种权威的道德观来评判法律，忽视了法律实践本身的复杂性和自主性。哈特的方法论使法理学获得了独立的学科地位。

其次，它为法律多元主义提供了理论空间。描述性法理学关注的是不同法律体系中实际存在的概念和实践，而非某种理想的或正确的法律形态。在这个框架下，普通法系与大陆法系的差异、地方习惯与成文法的区别、传统法律与现代法律的变迁，都成为值得描述和研究的对象，而非需要用某个统一标准来裁剪的异常现象。

第三，它承认了法理学研究的局限性。描述性法理学承认，它无法回答“什么样的法律是好的法律”这样的规范性问题。这个承认不是理论的缺陷，而是理论诚实。哈特认为，法理学应当清楚自己的边界，而不是试图在一个理论框架内同时完成描述和规范的双重任务。

理解描述性法理学的方法论意义，可以借助一个具体例子。假设我们需要研究“财产权”这个法律概念。规范性的研究进路会问：什么样的财产权安排是正义的？私有财产神圣不可侵犯是否是正确的原则？描述性的研究进路则完全不同：它会问，在不同的法律体系中，人们是如何界定和行使财产权的？财产权与其他法律概念（如契约、侵权、继承）之间的关系是什么？财产权概念在历史发展中经历了哪些变化？这些描述性问题的答案，将为后续的规范评价提供坚实的经验基础。

这种方法论区分在司法实践中同样有意义。法官在判决案件时需要区分两类问题：法律是什么（描述性问题）和法律应当是什么（规范性问题）。这种区分不是说法官可以完全不考虑价值判断，而是说在法律解释的环节，应当优先考虑法律渊源而非法官个人的道德直觉。只有当法律渊源无法提供明确答案时，法官才需要在更广泛的政策考量中寻找指引。

本章小结

本章追溯了哈特法理学生涯的起点及其理论突破的历史语境。哈特的核心贡献可以概括为：他以日常语言哲学的方法论资源，重新表述了法律实证主义的基本问题，从而克服了奥斯丁命令理论的结构性困境。

具体而言，本章提出了以下要点。第一，哈特与牛津日常语言哲学的深度交融，使他获得了分析法律概念的独特工具——“用法即意义”的原则被系统地应用于法律术语的分析。第二，战后福利国家的新法律现象——以权利为基础的福利法律、以供给为导向的公共服务法律——暴露了命令理论的解释力局限。第三，边沁和奥斯丁的实证主义传统虽然正确地坚持了法律的世俗性和独立性，但其概念框架过于简化，无法容纳授权性法律、习惯法、法律体系的动态发展等复杂现象。第四，哈特1957年的演讲标志着对分离命题的重新表述：他不再将法律与道德的分离视为绝对原则，而是承认两者之间存在偶然的、历史的联系，同时坚持法律效力标准的独立性。第五，描述性法理学的方法论宣言为整个20世纪后半叶的法理学研究确立了新的学科边界和工作方式。

理解这些背景，对于后续章节深入分析哈特的概念框架至关重要。第2章将详细展开初级规则与次级规则的区分，这是哈特克服命令理论、重新界定法律概念的核心工具。我们将看到，这个区分如何解释了法律体系的规范性来源，如何为理解法律体系的运作提供了新的概念框架，以及它如何影响了后来的法理学发展。

1.6 为何要在当代重读哈特：理论遗产与未竟难题

理解哈特为何在出版六十年后仍然值得精读，不能仅凭学术史上的地位来回答。任何一个理论家的影响都会随时间衰减，哈特也不例外——战后福利国家鼎盛时期的社会条件早已改变，牛津日常语言哲学在20世纪80年代后也失去了统治地位。但哈特提供的概念框架和分析工具，其穿透力远未耗尽。要看清这一点，必须追问：他究竟解决了什么问题？他的解决方案留下了什么未解难题？而这些未解难题，恰恰构成了当代法理学继续对话的起点。

先看哈特解决了什么。命令理论的根本缺陷，不在于它对法律某些类型的描述失实，而在于它对法律本性的整体刻画选错了方向。奥斯丁将法律化约为命令，隐含着一个假设：法律是主权者向被统治者发出的指令，通过制裁的威胁来维持效力。这个假设对于刑法确实有效——刑法确实禁止某些行为，违反者确实受到惩罚。但法律的世界远不止刑法。合同法的核心不是“禁止违约否则赔偿”，而是“授予当事人缔约的权力并提供履约的法律框架”；公司法的核心不是“禁止非法经营否则吊销执照”，而是“允许投资人以特定方式组建法人并从事商业活动”。这些授权性法律的逻辑结构与命令完全不同：它们的目的是赋权而非强制，是提供行动的可能性而非设置行为的禁区。

哈特的次级规则理论提供了一种统一的概念框架来容纳这两种法律类型。初级规则调整行为、施加义务；次级规则授予权力、创设资格。两类规则相互嵌套、相互支撑，共同构成一个法律体系的规范性结构。这个框架的力量在于它不是简单列举法律的不同类型，而是从功能上揭示了法律体系能够同时完成“告诉人们应当做什么”和“告诉人们可以做什么”这两件不同的事情。

更根本的是，哈特解决了一个概念层次上的问题。奥斯丁的命令理论是一个关于法律“是什么”的定义，但它对法律概念的使用方式存在混淆。哈特在《法律的概念》开篇就指出，“法律是什么”这个问题的答案不能通过定义来完成——不是因为法律太复杂无法定义，而是因为定义预设了一个稳定的本质，而法律概念的意义恰恰在于它在实践中的灵活运用。哈特用日常语言分析的方法展示了这一点：当不同的人在不同的情境下说“法律”的时候，他们实际上在谈论不同的东西——描述一个行为模式、宣称一条规范的有效性、论证一种行动的正当性。法律概念的多样性不是语言的缺陷，而是法律实践复杂性的真实反映。

这个洞见对法理学的学科定位产生了深远影响。在此之前，法理学的形象要么是自然法学说的道德裁判——用一套超越现实的理想标准来评判法律的好坏；要么是法律实证主义的社会学描述——把法律还原为主权者意志的产物，用权力与服从的规律来解释法律现象。哈特的描述性法理学开辟了第三条道路：法理学既不是道德哲学的分支，也不是社会学的附庸，而是一门独立的概念分析学科，其任务是忠实描绘法律概念的用法和法律实践的结构。

现在看哈特留下的未解难题。第一个难题涉及描述性法理学本身的可行性。哈特声称他的研究是描述性的，不涉及价值判断。但这个声称是否能够维持，一直存在争议。一个最直接的质疑来自他的“内在观点”概念。哈特认为，理解法律的规范性，必须从“内在参与者”的视角出发——即那些把法律当作行为理由、接受法律约束力的人。但内在观点的描述性陈述（如“公民认为法律是服从的理由”）与规范性陈述（如“法律是应当服从的理由”）之间的界限究竟在哪里？德沃金后来抓住这一点批评哈特：如果描述性法理学真的能够完全排除价值判断，它就无法解释法律实践中的规范性主张；如果不能排除价值判断，它就自相矛盾了。

这个批评暴露了描述性方法论的一个深层张力。哈特要描述法律是什么，但“法律是什么”这个问题本身就包含着规范性的维度。当我们问“法律是否有效力”的时候，这个问题预设了一个标准——在什么条件下法律是有效的。而标准的选取本身就可能涉及价值判断。描述性法理学能否完全避开这个问题？哈特的策略是先把标准问题“悬置”起来，等到讨论承认规则的时候再处理。但这是否只是推迟了问题，而非真正解决了问题？

第二个难题是承认规则的地位问题。哈特用承认规则来解决初级规则的效力标准问题：一条规则是否属于法律体系，取决于是否存在承认规则将其识别出来。但承认规则本身的效力标准是什么？哈特说，承认规则是一个“事实”，是法律体系中官员实践的产物——当法院实际适用某个标准来判断法律效力的时候，这个标准就成为承认规则。但这个回答面临一个困境：如果承认规则只是一个社会事实，那么它与初级规则之间就没有本质区别，都是官员实践的产物。但这样一来，法律体系的存在就只是一个经验问题——只要存在一批遵循相同标准的官员，法律体系就存在。但这似乎与我们的法律直觉不符：我们通常认为法律体系不仅仅是一套官员实践，而且是一套具有某种正当性或合法性的规范秩序。

第三个难题是规则怀疑主义与法律确定性之间的张力。哈特在《法律的概念》中用了大量篇幅讨论“规则怀疑主义”——即否认法律存在确定标准、认为法官判决完全是“立法”行为的立场。哈特反对这种极端立场，主张法律确实提供了行为标准，法官的判决也确实受到法律规则的约